Решение по делу № 22-9/2014 (22-1873/2013;) от 12.12.2013

Меркулова В.В">

19

Судья: Холина Н.В. Дело №22-9/2014

Докладчик: Летникова Е.П.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Липецк 14 января 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе судей:

Председательствующего судьи: Бирюковой Н.К.

Судей: Летниковой Е.П. и Ненашевой И.В.

С участием государственного обвинителя Ковалишиной Е.Н.;

потерпевшей ФИО6;

защитника – адвоката Поповой Т.В., на основании ордера №41 от 14.01.2014г.

при секретаре Юровник Т.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с помощью видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденного Рыжова Е.В. и его защитника – адвоката Поповой Т.В. на приговор Советского районного суда г.Липецка от 6 июня 2013 года, которым

РЫЖОВ Е.В., <данные изъяты> судимый: 1) приговором Левобережного районного суда г.Липецка от 31 августа 2006 года (с учетом постановления Правобережного районного суда г.Липецка от 28.12.2012 года) по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) к 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, освобожденный 31 августа 2006 года по отбытию наказания; 2) приговором Октябрьского районного суда г.Липецка от 10 июня 2009 года (с учетом постановления Правобережного районного суда г.Липецка от 28.12.2012 года) по ст.30 ч.3 УК РФ, ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожденный 14 декабря 2010 года условно-­досрочно на не отбытый срок 1 год 7 месяцев 22 дня,

осужден по ст.158 ч.3 п.«а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободыс отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Рыжову Е.В. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

В срок наказания засчитано время содержания под стражей и домашний арест с 25 июля 2012 года по 06 июня 2013 года.

Постановлено в соответствии со ст.306 ч.3 УК РФ выделенные материалы уголовного дела в части обвинения по совершению хищения имущества ФИО6 на сумму <данные изъяты> направить руководителю СУ УМВД России по г.Липецку для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Гражданский иск ФИО6 на сумму <данные изъяты> оставлен без рассмотрения.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Летниковой Е.П., выслушав объяснения осужденного Рыжова Е.В. и защитника Поповой Т.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, объяснения государственного обвинителя Ковалишиной Е.Н., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, мнение потерпевшей ФИО6 о вынесении решения по усмотрению суда, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором Советского районного суда г.Липецка от 6 июня 2013 года Рыжов Е.В. признан виновным в совершении кражи с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено Рыжовым Е.В. при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Рыжов Е.В. просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, изменив ему меру пресечения на домашний арест, либо вынести оправдательный приговор. Указывает, что дело было рассмотрено в одностороннем порядке, поскольку суд отказывал в удовлетворении его ходатайств, а ходатайства государственного обвинителя удовлетворял, в частности о вызове в суд директора и хозяина магазина «<данные изъяты>», о вызове специалиста сотовой компании «<данные изъяты>». Показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 надуманны, т.к. они утверждали, что в магазин за ним никто не вбегал и не выбегал; противоречат другим доказательствам, поскольку они показали, что по обстановке в доме, а также снятой москитной сетке с окна поняли, что он совершил преступление, а из фототаблицы с места происшествия (т.1 л.д.35-36) следует, что москитная сетка надета на оконную раму. Согласно результатам экспертиз на месте преступления не обнаружены отпечатки его пальцев, а свидетели ФИО18 и ФИО19 не говорили о том, что он был в перчатках. Считает показания сотрудников полиции надуманными, поскольку он в прошлом имел судимость за аналогичное преступление и они его не задержали на месте преступления. Судом не был допрошен второй эксперт, проводивший экспертизу обуви. Считает, что в нарушение УПК РФ суд не проверил порядок назначения экспертизы, полноту и доброкачественность предъявленных на экспертизу материалов. Бездействие суда при оценке заключения эксперта свидетельствует о его предвзятости. Суд незаконно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО10, данные в период следствия, поскольку в судебном заседании ФИО10 их не поддержала. По окончанию предварительного следствия он подал письменное ходатайство о желании дать показания по данному уголовному делу, которое в материалах дела отсутствует, хотя в протоколе об ознакомлении с материалами дела в графе «ходатайства, заявления» им написано «поступили». Данное обстоятельство говорит о том, что итоговый результат по проведенной СК СУ проверке необъективен, направлен на сокрытие допущенного следователем преступного нарушения УПК РФ. Следователь нарушил положения ст.217 ч.4 УПК РФ, т.к. не выяснил у него, какие свидетели, эксперты подлежат вызову в судебное заседание для подтверждения позиции стороны защиты, воспользовавшись его незнанием УПК и тем, что он знакомился с делом без адвоката. В основу приговора в качестве доказательств были положены заключения экспертов - №№1005, 1006, выводы которых носят предположительный характер, тогда как обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. В описательно-мотивировочной части приговора суд в нарушение требований ст.ст.307, 121 УПК РФ не отразил заявленное им ходатайство об исключении вещественных доказательств: носков и сандалет, и решение суда по данному вопросу. Выводы суда об отсутствии нарушений его прав при задержании направлены на сокрытие правонарушений, допущенных со стороны сотрудников полиции. Считает, что в силу ст.91 УПК РФ условием задержания подозреваемого является наличие возбужденного уголовного дела о преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а после задержания незамедлительно должен быть произведен допрос подозреваемого. Сотрудниками полиции он был задержан в помещении магазина «<данные изъяты>» в период времени с 15:00 до 15:20, заявление о совершении преступления от потерпевшей поступило в 17:15. В нарушение ст.92 ч.1 УПК РФ его доставили и составили протокол задержания с нарушением 3-х-часового срока. Как в момент задержания, так и по доставлении в ОП №6 он требовал от сотрудников полиции предоставить ему защитника, однако они пытались подавить его волю и оказывали психологическое давление, нарушали его право на защиту. Действия сотрудников полиции по его задержанию, применению наручников, физической силе и доставлению в отдел полиции незаконные и недопустимые, нарушившие его право на свободу и личную неприкосновенность. В момент задержания у него не было паспорта, что исключает возможность сдать в скупку ювелирные изделия, т.к. он хотел их только оценить, что подтвердила свидетель ФИО13. Черный полиэтиленовый пакет, который по утверждению ФИО18 и ФИО19 был оставлен им под кустом сирени, где находилась часть похищенного из дома потерпевшей имущества, не был исследован и приобщен к материалам дела. Суд не придал должного значения данному обстоятельству, при допросе следователя ФИО5 в судебном заседании и не установил судьбу данного вещественного доказательства. Согласно предъявленного обвинения он обвиняется в хищении ювелирных украшений и 8 сотовых телефонов. Сотовые телефоны не были осмотрены им и его защитником, т.к. они были возвращены потерпевшей, в связи с чем у него возникают сомнения в том, что данные телефоны существовали в реальности. В основу приговора суд положил заключения экспертов - криминалистов, не раскрыв их содержание, не учел их выводы, которые носят предположительный характер, не устранил противоречия в показаниях свидетелей. Суд не выяснил у потерпевшей, является ли для нее ущерб в сумме <данные изъяты>. значительным, однако квалифицировал его действия по признаку значительности причиненного ущерба. Также суд не предложил ему компенсировать причиненный потерпевшей ущерб, поскольку признал его виновным. Он не был судом ознакомлен с материалами дела в полном объеме по независящим от него причинам, что говорит о предвзятом отношении к нему суда. Его избивали, не предоставляли ему защитника как в момент задержания, так и после доставления в ОП №6, требуя дать признательные показания, уничтожали вещественные доказательства, фальсифицируя их в пользу обвинения (следователь неправильно зафиксировал показания свидетеля ФИО10, уничтожил его ходатайство о желании дать показания; незаконно был изъят видеорегистратор и уничтожена видеозапись; исчез изъятый с места преступления полиэтиленовый пакет, который по показаниям ФИО6 был опечатан и упакован, но не был осмотрен стороной защиты и судом; были подменены изъятые у него носки, и по ним была проведена экспертиза). В нарушение требований ст.53 УПК РФ его адвокат не был извещен ни гособвинителем, ни судом о том, какие конкретно доказательства будут предоставлены и изучены в суде после возобновления судебного следствия 26.04.13 г., чем он был лишен права на защиту. Судом были выделены материалы уголовного дела в части обвинения по совершению хищения имущества ФИО6 на сумму <данные изъяты> руб. и направлены для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, следовательно имеются неустранимые сомнения в его виновности. Постановление о возврате вещественных доказательств необоснованно и немотивированно. Потерпевшая не представила документы, чеки, подтверждающие принадлежность ей большей части ювелирных изделий и телефонов, т.е. ее право собственности на них спорно, поэтому данное имущество не могло быть возвращено потерпевшей до разрешения дела судом по существу. Следователем был осмотрен и опечатан пакет, обнаруженный рядом с домом потерпевшей, но в нарушение ст.ст.87-88 УПК РФ дальнейших процессуальных действий по выявлению следов кражи, в которой его обвиняют, не последовало, понятые ФИО27,28 не были допрошены в суде. Объяснения ФИО26 в ходе предварительного следствия искажены и существенно расходятся с показаниями, данными следователю и суду. По результатам проведенной проверки, назначенной судом 15.01.13 г., вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое незаконно, т.к. в его описательно-мотивировочной части нет объяснений очевидцев, его объяснений. В материалах дела отсутствует постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 04.08.13. Сведения, изложенные ФИО18 в своем рапорте и в показаниях в ходе предварительного следствия противоречат его объяснениям в ходе доследственной проверки, что подпадает под положения ст.ст.307-308 УК РФ. О причиненном его здоровью ущербе свидетельствует выписка, данная медучреждением на момент доставления его в ИВС г.Липецка. В нарушение ст.8 ФЗ РФ «Об ОРД», ст.5 ФЗ РФ «О полиции», ст.21 ч.2 Конституции РФ его не ознакомили с постановлением о возбуждении уголовного дела сразу после его вынесения. В отношении него проведение проверки было незаконным, в нарушение ст.4 ФЗ РФ «Об ОРД», ст.27 ч.1 п.п.1,3 ФЗ РФ «О полиции», п.п.5,28 Инструкции по работе с обращениями граждан в системе МВД (утв. Приказом МВД РФ от 22.09.06 г. №750) проверка проводилась без КУСП. Считает результаты ОРМ в отношении него недопустимыми доказательствами. Следователь ФИО5 допустил должностной подлог и уничтожение вещественных доказательств, т.к. из показаний ФИО11 следует, что видеозапись была испорчена, т.е. следователь проводил непонятные процессуальные действия. В томах дела 3,4 отсутствуют процессуальные решения по его жалобам и ходатайствам, направленные 15.01.13 г. в следственные органы и органы прокуратуры. Суд, огласив результаты проведенной проверки от 26.01.13 г., не придал значения ее незаконности и необъективности, в связи с чем произошла судебная волокита, которая привела к излишним финансовым затратам, ухудшению его здоровья из-за морального напряжения. Данные обстоятельства обуславливают его право на компенсацию, вызванную судебной волокитой и нарушением права на судопроизводство в разумный срок, нарушением ст.6 ч.1 Конвенции о защите прав и основных свобод.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Попова Т.В. просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушений УПК РФ, неправильного применения уголовного закона. Сдавать золотые изделия в ломбард Рыжов не собирался, т.к. у него не было с собой паспорта. После ознакомления с делом Рыжов ходатайствовал о его допросе, о том, что ходатайства нет в деле, узнал в суде. Неприобщение в ходе предварительного следствия ходатайства Рыжова привело к тому, что в судебном заседании стало невозможно допросить свидетеля ФИО43 в связи с его смертью. Приметы, данные соседкой потерпевшей, не совпадают с приметами осужденного, а согласуются с показаниями Рыжова в части описания внешности двух парней. В рамках расследования дела очевидца преступления – бабушку ФИО44 не установили и не допросили, хотя в судебном заседании потерпевшая ФИО6 говорила, что неоднократно видела свою соседку на улице. Следствие было проведено не в полном объеме, необъективно, а в судебном заседании восполнить, провести мероприятия, направленные на установление и допрос вышеназванных свидетелей невозможно. Из показаний сотрудников полиции следует, что мужчина, выходивший из дома по <адрес>, из их поле зрения не выпадал, по пути следования ни с кем не встречался, никому ничего не передавал, но при Рыжове не обнаружены в полном объеме похищенные изделия потерпевшей и предмет взлома. К показаниям сотрудников розыска в части того, что они не знают, кто задерживал Рыжова, следует отнестись критически в силу их заинтересованности. Действия ФИО18, ФИО19 и двух неустановленных лиц, задержавших Рыжова, согласованны, но незаконны. В ходе проведенной следственным комитетом проверки не была установлена личность двух граждан, которые задерживали Рыжова. Свидетель ФИО11 показал, что выдал диск сотруднику полиции, однако в деле отсутствует протокол выемки данного диска. Сотрудники полиции умышленно не стали приобщать к материалам уголовного дела видеозапись из магазина «<данные изъяты>», чтобы скрыть необоснованность и незаконность задержания Рыжова. В судебном заседании Рыжов после осмотра пояснил, что носки ему не принадлежат, т.к. это два разных носка с белыми полосками, следов сильных загрязнений, как указал эксперт, на них нет. Носки изымались у Рыжова просто черные, без полосок и сильных загрязнений, что подтверждается показаниями понятых, а эксперт ФИО40 пояснила, что носки, по которым проводилась экспертиза, были с тремя светлыми полосками, которые нельзя не заметить. Рыжов имел право на защиту, с момента фактического задержания, он просил вызвать защитника, ему отказывали, при оформлении протокола задержания и изъятии его вещей адвокат не присутствовал. Заявление от потерпевшей поступило в полицию 25.07.2012 года в 17:15, т.е. позднее, чем было произведено фактическое задержание Рыжова. Рыжова задержали, применили спецсредства-наручники, доставили в отдел по формальным, надуманным основаниям, при этом был причинен вред здоровью. Действия сотрудников в отношении Рыжова недопустимы, незаконны, в связи с чем нарушено право Рыжова на свободу и личную неприкосновенность. В связи с допущенными при задержании нарушениями, иные доказательства, вытекающие из протокола задержания Рыжова, заключения экспертиз и т.п. не могут быть признаны достаточными для взятия их за основу обвинительного приговора. Заключения эксперта №1006 от 27 июля 2012 года и №1005 от 27 июля 2012 года, не могут быть приняты в качестве доказательства, т.к. носят предположительный характер, также Рыжов показал, что обувь у него ранее забирали сотрудники полиции, а уже потом пригласили понятых. Считает заключения вышеназванных экспертиз недопустимыми доказательствами. Рыжов отрицает свою причастность к совершению преступления, его доводы не опровергнуты, иных объективных доказательств в отношении Рыжова нет. Потерпевшая ФИО6 не давала показаний о том, что сумма <данные изъяты>. является для нее значительной, поэтому квалификация действий Рыжова по признаку причинения значительного ущерба гражданину необоснованна. Следователь ФИО5, не согласовав дату и время с защитником для совместного окончательного оформления протокола ознакомления с материалами уголовного дела, нарушил право на защиту Рыжова, лишил его возможности дать показания и озвучить свою версию на предварительном следствии, тогда как все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого должны толковаться в его пользу.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Рыжова Е.В. и его защитника - адвоката Поповой Т.В. гособвинитель Копытина А.В. просит приговор суда оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела в свете доводов, изложенных в апелляционных жалобах (с дополнениями) и возражении на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Подсудимый Рыжов виновным себя в краже имущества ФИО6 не признал и показал, что изъятые у него золотые изделия он купил у знакомых его приятеля –ФИО43. Данные золотые изделии он принес в ювелирный магазин «<данные изъяты>», чтобы оценить, где был задержан и избит.

Несмотря на непризнание вины самим подсудимым Рыжовым Е.В., его виновность в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ, подтверждается: показаниями потерпевшей ФИО6 о том, что вечером 25 июля 2012 года, вернувшись с работы, обнаружила в своем доме по № по <адрес> кражу. В доме был беспорядок, повреждено пластиковое окно. Из дома пропали золотые изделия и сотовые телефоны. Возвращено ей было имущество на сумму <данные изъяты>.

Свидетель ФИО10 показала, что 25 июля 2012 года она находилась в магазине «<данные изъяты>», в магазин зашел ранее ей незнакомый Рыжов, который прошел в ломбард с золотыми изделиями и предложил продавцам что-то у него купить. За ним зашли в магазин двое парней, повалили его на пол. Охранник магазина надел на него наручники. Она испугалась и позвонила в милицию. Вскоре приехали сотрудники милиции.

Свидетель ФИО11, являющийся охранником магазина «<данные изъяты>», показал, что 25 июля он осуществлял охрану магазина «<данные изъяты>», в магазин вошел ранее ему незнакомый Рыжов, который после утвердительного ответа на вопрос о скупки ими золота достал из кармана ювелирные украшения и положил их на витрину. В это время в магазин забежали двое мужчин, которые свалили Рыжова и потребовали от него надеть наручники. Он выполнил их указания. После этого мужчины вышли из магазина. Подошедшие сотрудники полиции задержали подсудимого, пояснив, что золотые изделия, которые хотел сдать Рыжов были им похищены. В ходе осмотра места происшествия следователь сказала о необходимости изъятия видеозаписи. Он вытащил жесткий диск для просмотра. Приехавший специалист сказал, что видеорегистратор оборудован специальной программой, которая при извлечении жесткого диска и последующем подключении видеорегистратора, автоматически форматирует информацию на жестком диске. Сотрудниками полиции видеорегистратор был изъят полностью.

Свидетель ФИО12 показала, что работает в магазине «<данные изъяты>», 25 июля 2012 года ранее ей незнакомый Рыжов зашел в отдел с золотыми изделиями и спросил принимают ли они в скупку золотые изделия. На ее утвердительный ответ он вытащил из кармана 5 пар золотых сережек и одно обручальное кольцо и положил все в монетницу на витрину. После проверки ею кольца было установлено, что оно не золотое, а с напылением. В это время в магазин забежали двое ранее ей неизвестных мужчин, сбили с ног подсудимого и положили его на пол, после чего ушли. Затем подошедшие сотрудники полиции пояснили, что подсудимый пришел сдавать похищенные вещи.

Свидетель ФИО13, работник магазина «<данные изъяты>», дала аналогичные показания.

Свидетели ФИО14 и ФИО15 показали, что принимали участие в качестве понятых при личном обыске Рыжова, у которого было обнаружено и изьято кольцо из металла, старинная монета, два сотовых телефона. Также были изъяты одетые на нем его вещи- сандалии, носки, майка. В их присутствии все было упаковано, опечатано.

Свидетели ФИО18 и ФИО19, показали, что они являются сотрудниками полиции и 25 июля 2012 года проводили ОРМ по профилактике квартирных краж. В районе <адрес> они заметили мужчину, который перелез через забор к дому и обратно. В руках у него был полимерный пакет, который тот положил под куст. Они стали его преследовать и увидели, что он зашел в магазин «<данные изъяты>». Зайдя внутрь магазина, они увидели мужчину, лежащего на полу в наручниках, который представился Рыжовым. Продавцы сказали, что мужчина хотел продать золотые украшения. Была вызвана оперативная группа, которая доставила Рыжова в отдел полиции, где был произведен его личный обыск.

Свидетель ФИО16 показала, что после задержания Рыжова она дала согласие на просмотр видеозаписи. Охранник извлек видеозапись.

Свидетель ФИО17 показал, что его в качестве специалиста приглашал хозяин ООО «<данные изъяты>» для изъятия видеозаписи, но охранник уже вытащил жесткий диск, в связи с чем все данные были удалены.

Кроме того, вина подсудимого подтверждается письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия – домовладения ФИО6, в ходе которого изъяты следы материи, а также пакет с сотовыми телефонами и золотыми украшениями;

-протоколом осмотра магазина «<данные изъяты>», в ходе которого изъяты золотые украшения;

-протоколом личного обыска Рыжова, в ходе которого из кармана брюк Рыжова изъяты похищенные у ФИО6 золотые изделия, сотовый телефон, а также принадлежащие Рыжову сандалии, носки черного цвета, майка серого цвета, сотовый телефон;

-рапортом старшего оперуполномоченного ФИО18, согласно которому 25.07.2012 года Рыжов Е.В. был задержан в магазине «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>, при сдаче похищенных золотых изделий;

-справкой магазина «<данные изъяты>» от 06 сентября 2012 года - согласно которой в магазинах ООО «<данные изъяты>», по состоянию на 25.07.2012 года стоимость 1 г изделия из золота 585 пробы в среднем составляла от 2 450-2 550 руб. в зависимости от вида изделия;

-заключением эксперта № 1006 от 27 июля 2012 года, согласно которому следы обуви № 1-2, могли быть оставлены подошвой обуви на правую ногу, изъятой у подозреваемого Рыжова Е.В.;

-заключением эксперта №1599 от 13 августа 2012 года, согласно которому по состоянию на 25 июля 2012 года общая стоимость похищенного имущества составляет <данные изъяты>

-другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре суда.

Вышеперечисленные доказательства опровергают доводы жалоб о том, что ни в ходе предварительного следствия, ни судебного заседания, вина Рыжова Е.В. не была доказана, приговор основан на предположениях, а выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судебная коллегия отвергает утверждение осужденного о том, что дело было рассмотрено в отношении него предвзято в одностороннем порядке. Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства на судебном следствии были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Вопреки утверждению осужденного решения по заявленным ходатайствам не должны отражаться в приговоре суда. В соответствии с требованиями ст.15 УПКРФ судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Несостоятельны доводы осужденного о том, что все заявленные им ходатайства были оставлены судом первой инстанции без удовлетворения. Факт того, что в удовлетворении заявленного им ходатайства о вызове в качестве свидетеля директора магазина «<данные изъяты>» было отказано, а в аналогичном ходатайстве государственного обвинителя было удовлетворено также не свидетельствует о предвзятости суда. Из протокола судебного заседания следует, что 14 мая 2013г. государственным обвинителем Шапиевой Т.В. было заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетелей явившихся в суд ФИО17 и директора предприятия ООО «<данные изъяты>» ФИО20 Данное ходатайство с учетом мнения сторон было обоснованно удовлетворено, поскольку в соответствии с требованиями ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Оснований ставить показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 под сомнение не имеется, они логичны последовательны и согласуются с иными доказательствами по делу. Из протокола судебного заседания не следует, что свидетели ФИО19 и ФИО18 утверждали, что в магазин за Рыжовым никто не входил. Более того на вопрос защитника Поповой Т.В. о наличии других посетителей в магазине свидетель ФИО18 ответил утвердительно.

Утверждение осужденного о том, что показания сотрудников полиции надуманные, поскольку он в прошлом имел судимость за аналогичные преступления, несостоятельно. Из материалов дела следует, что ранее, до 25 июля 2012г. ФИО18 и ФИО19 не были знакомы с Рыжовым, никаких неприязненных отношений между ними не было, следовательно оснований для его оговора они не имели. Из показаний самого Рыжова в суде апелляционной инстанции также следует, что ранее он не знал ФИО18 и ФИО19. То обстоятельство, что ФИО18 и ФИО19 не задержали Рыжова сразу у дома, также не свидетельствует о недостоверности изложенных им сведений.

Судебная коллегия отвергает довод о том, что показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 противоречат иным доказательствам по делу. Из показаний свидетеля ФИО18 следует, что следуя за Рыжовым они с ФИО19 прошли мимо дома, из которого вылезал Рыжов. Они заглянули через забор увидели отодвинутую москитную сетку. На фототаблице имеется вид окна с москитной сеткой, но неполный, из чего нельзя категорически утверждать, что москитная сетка не была отодвинута.

То обстоятельство, что на месте преступления не были обнаружены отпечатки пальцев Рыжова и орудие взлома не свидетельствует о его невиновности, поскольку совокупность доказательств, которые были положены судом первой инстанции в основу обвинительного приговора судебная коллегия признает достаточной для вывода о виновности Рыжова в совершении преступления.

Доводы о порочности заключения судебно-трасологической экспертизы №1006 от 27 июля 2012г. отвергаются судебной коллегий. Заключение экспертизы соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ и оснований для исключения её из числа доказательств не имеется, не указаны они и в апелляционной жалобе. Какие либо данные, ставящие под сомнение заключение эксперта вследствие его необъективности или предвзятости, в материалах уголовного дела отсутствуют, не установлены они и в ходе судебного следствия. Данная экспертиза была проведена на основании постановления следователя, которое соответствует требованиям УПК РФ.

Из протоколов ознакомления Рыжова с постановлением о назначении экспертизы и с самим заключением не следует, что Рыжов заявлял отвод экспертному учреждению, заявлял ходатайства о назначении дополнительной экспертизы или ставил перед экспертами свои вопросы.

Судебная коллегия отвергает доводы осужденного о том, что судом не дано должной оценки данному экспертному заключению. Данному доказательству дана надлежащая оценка в приговоре суда.

Вопреки утверждению осужденного оснований для допроса эксперта, проводившего данную экспертизу не имелось, поскольку выводы эксперта, четкие и ясные. Никаких сомнений или неясностей не имеется.

Доводы осужденного о нарушении его права на защиту в ходе предварительного следствия, не нашли своего подтверждения. Утверждение Рыжова Е.В. о том, что следователем не были разъяснены ему положения ст.217 ч.4 УПК РФ, а в материалах дела отсутствует и не разрешено следователем поданное им ходатайство о его желании дать показания голословно и опровергается протоколами ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела. Из протокола ознакомления обвиняемого Рыжова Е.В. с материалами уголовного дела(т.2 л.д.60-61) следует, что обвиняемый заявил о желании рассмотрения данного дела в общем порядке, иных ходатайств заявлено не было. Из протокола ознакомления защитника с материалами уголовного дела (т.2 лд 62-63) следует, что защитник поддерживает ходатайство обвиняемого и иных ходатайств не имеет.

В материалах дела отсутствуют достоверные сведения о подаче Рыжовым Е.В. какого-либо ходатайства, неприобщение которого к делу и нерассмотрение которого следователем свидетельствовало бы о нарушении прав обвиняемого Рыжова Е.В. Данные доводы были также предметом проверки СУ СК России по Липецкой области и постановлением от 26.09.2013г. было отказано в возбуждении уголовного дела, поскольку объективных данных подтверждающих версию Рыжова о сокрытии следователем поданных им ходатайств не имеется. Утверждение осужденного о том, что данное постановление незаконно, голословно.

Утверждение защиты о том, что если бы в ходе предварительного следствия не исчезло из дела ходатайство Рыжова о допросе, была бы возможность допросить свидетеля ФИО43, отвергается судебной коллегией по вышеизложенным основаниям.

Вопреки утверждению осужденного в основу приговора судом первой инстанции были положены показания свидетеля ФИО10, данные в судебном заседании, а не в ходе предварительного расследования. Противоречий между показаниями данного свидетеля, изложенными в приговоре и в протоколе судебного заседания, не имеется.

Законность задержания подозреваемого Рыжова 25.07.2012 г. уже была предметом проверки суда первой инстанции при избрании меры пресечения. Кроме того нарушения прав Рыжова допущено не было, т.к. присутствие адвоката в момент составления протокола задержания в силу ст.92 УПК РФ не является обязательным. Протокол задержания Рыжова соответствует требованиям ст.ст.91-92 УПК РФ, оснований для признания его недопустимым доказательством не имеется. Рыжов был допрошен в присутствии адвоката в качестве подозреваемого в соответствии с требованиями ч.2 ст.46 УПК РФ в течение 24 часов с момента его фактического задержания, так как допрос был начат в 14 часов 40 минут 26.07.2012г. ( т.2л.д.248). Вопреки утверждению осужденного наличие возбужденного уголовного дела не является основанием для задержания в силу ст.91 УПК РФ. Утверждение осужденного о составлении протокола его задержания с нарушением трех часового срока также не нашло своего подтверждения, поскольку данный срок исчисляется в соответствии с требованиями ч.1 ст.92 УПК РФ не с момента фактического задержания, а с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю.

Довод осужденного о том, что при задержании ему был причинен вред здоровью, не свидетельствует о его невиновности. Доводы осужденного об оказании на него физической силы со стороны сотрудников полиции при задержании и оказании психологического воздействия в момент доставления в отделение полиции, тщательным образом проверялись судом первой инстанции и обосновано отвергнуты с приведением в приговоре суда убедительных мотивов с которыми соглашается судебная коллегия.

То обстоятельство, что в момент задержания у Рыжова не было при себе паспорта, не свидетельствует о его непричастности к совершению преступления. Его утверждение о том, что он только хотел оценить ювелирные украшения опровергаются показаниями свидетеля ФИО12 ФИО13, ФИО10, ФИО11 о том, что он задал вопрос о возможности сдать в скупку золотые изделия.

Вопреки утверждению осужденного черный полиэтиленовый пакет, оставленный им под кустом сирени, где находилась часть похищенного из дома потерпевшей имущества, был обнаружен, а его содержимое изъято в ходе осмотра места происшествия 25.07.2012г. То обстоятельство, что данный пакет не был признан вещественным доказательством по делу, не свидетельствует о существенном нарушении требований УПК РФ. 09 августа 2012г. следователем был произведен осмотр содержимого данного пакета, но не сам пакет. Оснований для вызова в качестве свидетелей понятых ФИО27,28, присутствующих при данном осмотре не имелось, нарушений требований ст.ст.87-88 УПК РФ о чем в своей жалобе указывает осужденный, в данном случае допущено не было.

Довод осужденного о том, что сотовые телефоны не были осмотрены им и его защитником, т.к. они были возвращены потерпевшей, в связи с чем у него возникают сомнения в том, что данные телефоны существовали в реальности, опровергается материалами дела. Показания потерпевшей о хищении у неё 8 сотовых телефонов подтверждаются протоколом осмотра места происшествия в ходе которого в присутствии понятых было обнаружено и изъято 7 сотовых телефонов, один сотовый телефон был изъят у Рыжова при задержании в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ.

Действительно суд первой инстанции исключив из объема обвинения часть имущества, не выяснил у потерпевшей, является ли для нее ущерб в сумме <данные изъяты> значительным, однако в суде апелляционной инстанции потерпевшая пояснила, что данная сумма является для неё значительной, поскольку на её иждивении находится малолетняя дочь, а её заработная плата составляет <данные изъяты>. Следовательно, оснований для исключения из объема обвинения Рыжова квалифицирующего признака с причинением значительного ущерба гражданину судебная коллегия не находит.

Гражданский иск потерпевшей ФИО6 на сумму <данные изъяты> обоснованно оставлен без рассмотрения. Вопреки утверждению осужденного суд не обязан был предлагать ему компенсировать причиненный потерпевшей ущерб.

Судебная коллегия отвергает довод осужденного о том, что он не был судом ознакомлен с материалами дела в полном объеме. По окончании предварительного следствия он был ознакомлен полностью с материалами уголовного дела. 10.10.2012г. Рыжовым было заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами уголовного дела, которое было удовлетворено судом. Из заявления Рыжова от 10.10.2012г. следует, что он с материалами уголовного дела в т.1 и т.2 ознакомился в полном объеме. 28.05.2013г. Рыжов вновь знакомился с материалами уголовного дела (т.3 л.д.101). Кроме того удовлетворялись его ходатайства о выдаче копий материалов дела (т.2 л.д.217), протоколов судебных заседаний (т.3 л.д.75). После вынесения приговора Рыжов также знакомился с материалами уголовного дела, что подтверждается графиками на л.д.88-89 в т.4.

Несостоятельны доводы осужденного об уничтожении вещественных доказательств, и фальсификации их в пользу обвинения. Оснований о неверном изложении следователем показаний свидетеля ФИО10 не имеется. Существенных противоречий между показаниями данного свидетеля в суде и в ходе предварительного следствия не имеется. Из показаний свидетеля ФИО11 и ФИО17 следует, что видеозапись на видеорегистраторе была удалена в связи с тем, что ФИО11 вытащил жесткий диск.

Вопреки доводам жалобы положения ст.53 УПК РФ в ходе судебного разбирательства нарушены не были. То обстоятельство, что 26 апреля 2013г. было удовлетворено ходатайство государственного обвинителя о возобновлении судебного следствия для предоставления дополнительных доказательств, без указания каких именно, не свидетельствует о нарушении права на защиту. Из протокола судебного заседания следует, что и Рыжов и его адвокат участвовали непосредственно в исследовании доказательств, представленных суду государственным обвинителем.

Судебная коллегия отвергает доводы осужденного о том, что уменьшение ему объема похищенного свидетельствует о неустранимых сомнениях в его виновности. Выводы суда о виновности Рыжова в хищении имущества, принадлежащего ФИО6 на сумму <данные изъяты> основаны на совокупности всестороннее исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст.ст.73,88 и 307 УПК РФ доказательствах. Никаких сомнений в правильности данных выводов у судебной коллегии не имеется.

Вопреки утверждению осужденного постановление о возвращении вещественных доказательств от 06.09.2013г. соответствует требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ. Следователем обоснованно в соответствии со ст.82 ч.4 п.в УПК РФ было принято решение о возвращении потерпевшей золотых изделий и телефонов. Несмотря на то, что не на все похищенное имущество потерпевшая представила доказательства их приобретения, её право собственности на данные вещи никем не было оспорено ни в ходе предварительного следствия ни в ходе судебного разбирательства.

Довод о том, что объяснения ФИО26 искажены и существенно расходятся с показаниями, данными следователю и суду, отвергаются судебной коллегией поскольку объяснения не были положены судом в основу приговора, т.к. в силу ст.74 УПК РФ не являются доказательствами.

Довод о незаконности постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенного по результатам проведенной проверки, назначенной судом 15.01.13 г., не ставит под сомнение законность принятого судом решения, поскольку данное постановление не было положено судом в основу приговора. Отсутствие в материалах дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 04.08.13 г., не влияет на законность принято судом решения. Судом апелляционной инстанции исследовалось постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Рыжова от 26 сентября 2013г. Из данного постановления следует, что доводы Рыжова не нашли своего подтверждения.

Судом первой инстанции в основу приговора были положены показания свидетеля ФИО18 и его рапорт от 25.07.2012г. об обстоятельствах задержания Рыжова. Объяснения ФИО18 в ходе доследственной проверки не могут использоваться в качестве доказательств, следовательно оснований для утверждения о наличии противоречий в показаниях данного свидетеля и о необходимости привлечения его к ответственности по ст.ст.307-308 УК РФ, не имеется.

Настоящее уголовное дело было возбуждено не в отношении Рыжова, а по факту совершения хищения имущества из жилища ФИО6, следовательно оснований для ознакомления его с постановлением о возбуждении уголовного дела сразу после его вынесения, не имелось.

Вопреки утверждению осужденного никакие результаты ОРМ не были положены судом в основу приговора. Довод о незаконности проведенной в отношении него проверки, голословен и ничем не подтвержден.

Довод осужденного о том, что следователем ФИО5 совершен должностной подлог и уничтожение вещественных доказательств во время осмотра места происшествия, опровергается материалами дела. В ходе предварительного и судебного следствия свидетель ФИО11 показывал, что он вытащил жесткий диск из видеорегистратора, поскольку к нему обратилась следователь с просьбой выдать видеозапись. Вопреки утверждению защиты свидетель ФИО11 в судебном заседании подтвердил свои показания в ходе предварительного следствия, которые были оглашены в соответствии с требованиями УПК РФ, о том, что он вытащил жесткий диск для просмотра видеозаписи, но затем вставил его обратно. После этого сотрудниками полиции видеорегистратор был изъят полностью вместе с комплектующими.

Исходя из данных показаний нельзя сделать вывод, что видеозапись была испорчена в результате действий следователя. Объяснения свидетеля ФИО11 не являются доказательствами и не могут быть предметом оценки. Кроме того, осмотр места происшествия магазина «<данные изъяты>» был произведен следователем ФИО21, а не следователем ФИО5.

Утверждение о том, что сотрудники полиции умышленно не стали приобщать к материалам уголовного дела видеозапись из магазина «<данные изъяты>», чтобы скрыть необоснованность и незаконность задержания Рыжова, голословно и опровергается показаниями ФИО11, ФИО16 и ФИО17.

Отсутствие в материалах дела процессуальных решений по жалобам и ходатайствам Рыжова, направленным в следственные органы и органы прокуратуры после вынесения приговора суда не является основанием для отмены принятого судом решения, поскольку выводы суда о виновности Рыжова основаны на совокупности доказательств, которые в настоящее время не поставлены под сомнение.

Заявление осужденного о необходимости ему выплаты компенсации в связи с длительным рассмотрением дела, не может быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, поскольку действующим законодательством предусмотрен иной порядок принятия решения по подобным заявлениям.

Судом первой инстанции тщательным образом проверялась версия осужденного о непричастности к совершению кражи у ФИО6 и обоснованно отвергнута с приведением в приговоре суда убедительных мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия.

Доводы жалобы защиты по поводу пояснений соседки потерпевшей не могут поставить под сомнение законность вынесенного судом приговора, поскольку данный человек не был допрошен в качестве свидетеля. Вместе с тем данное обстоятельство не свидетельствует о том, что следствие было проведено не в полном объеме и необъективно, так как потерпевшая пояснила, что данная соседка находится в преклонном возрасте и отказалась давать показания следственным органам. Совокупность доказательств положенных судом в основу приговора признается судебной коллегией достаточной для вывода о виновности Рыжова в совершении преступления.

Судебная коллегия не соглашается с утверждением защиты о том, что к показаниям сотрудников розыска в части того, что они не знают, кто задерживал Рыжова, следует отнестись критически в силу их заинтересованности. Оснований для утверждения о том, что ФИО19 и ФИО18 заинтересованы в исходе дела, не имеется, не приведены они и в апелляционной жалобе. Утверждение защиты о том, что действия ФИО18, ФИО19 и двух неустановленных лиц, задержавших Рыжова, согласованны, голословно.

Неустановление в ходе предварительного следствия и в ходе проверки проведенной СК двух граждан, принимавших участие в задержание Рыжова, не ставит под сомнение вывод суда о его виновности в совершении преступления.

Утверждение о том, что сотрудники полиции умышленно не стали приобщать к материалам уголовного дела видеозапись из магазина «<данные изъяты>», чтобы скрыть необоснованность и незаконность задержания Рыжова, голословно и опровергается показаниями ФИО11, ФИО16 и ФИО17.

Судебная коллегия отвергает довод защиты о том, что все доказательства, вытекающие из протокола задержания Рыжова являются недопустимыми, поскольку при составлении протокола задержания Рыжова в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ и изъятии у него вещей присутствовали понятые. В протоколе отсутствуют замечания Рыжова о том, что обувь у него забирали до появления понятых, в связи с чем данный довод защиты отвергается судебной коллегией.

Вместе с тем судебная коллегия признает обоснованными доводы осужденного и его защитника о порочности заключения эксперта №1005 от 27 июля 2012г. по следующим основаниям:

Из протокола задержания Рыжова в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ следует, что у него изымались носки черного цвета. Из заключения эксперта №1005 от 27 июля 2012г. следует, что на экспертизу поступили носки черного цвета. Однако в судебном заседании эксперт ФИО40 пояснила, что она исследовала черные носки с двумя светлыми полосками и на фототаблице изображены носки с двумя светлыми полосками. В судебном заседании были осмотрены вещественные доказательства в том числе носки с двумя светлыми полосками. Поскольку имеются противоречия между указанными доказательствами, которые по мнению судебной коллегии являются неустранимыми, заключение эксперта №1005 от 27 июля 2012г.ю подлежит исключению из числа доказательств. Вместе с тем данное обстоятельство никоим образом не ставит под сомнение законность принятого судом решения. Совокупность иных доказательств, положенных судом в основу приговора признается судебной коллегией достаточной для признания Рыжова виновным в совершении хищения имущества ФИО6.

Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора суда, не усматривается. Суд исследовал все обстоятельства по делу, дал имеющимся доказательствам надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Рыжова Е.В. Однако судебная коллегия не соглашается с квалификацией действий Рыжова, данной судом первой инстанции. Действия Рыжова были квалифицированы как оконченное преступления по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ. Вместе с тем из показаний свидетелей ФИО19 и ФИО18 (сотрудников полиции), которые судом положены в основу обвинительного приговора следует, что они увидев вылезающего из дома Рыжова, стали за ним следить и когда он в очередной раз вылез из дома и положив под кустарник пакет, пошел в сторону <адрес>, они последовали за ним. Они не упускали его из виду пока он не зашел в магазин «<данные изъяты>». Постояв немного на улицу у магазина «<данные изъяты>» они зашли внутрь, где увидели Рыжова, лежащего на полу. Исходя из данных показаний следует, что Рыжов не распорядился похищенным и не имел такой возможности, поскольку с момента совершения хищения до задержания он находился в поле зрения сотрудников полиции. Судебная коллегия также учитывает, что не успел распорядиться Рыжов и той часть похищенного имущества, которая была спрятана им у дома потерпевшей.Исходя из того, что кража считается оконченной, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению, судебная коллегия считает, что умысел Рыжова не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам. Следовательно, действия Рыжова следует квалифицировать как покушение на тайное хищение чужого имущества с причинение значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище по ст.30 ч.3 ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ.

В соответствии со ст.6 ч.1 УК РФ и ст.60 ч.3 УК РФ судом при назначении наказания Рыжову были учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства по делу, а также наличие отягчающего наказания обстоятельства – особо опасного рецидива преступлений.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в данном случае не имелось.

Поскольку Рыжов совершил тяжкое корыстное преступление, ранее дважды судим за совершение аналогичных тяжких корыстных преступлений, в его действиях имеется такое отягчающее наказание обстоятельство, как особо опасный рецидив преступлений, суд обоснованно не нашел оснований для применения положений ст.73 УК РФ, ст.68 ч.3 УК РФ, ст.64 УК РФ, с чем также соглашается и судебная коллегия. Оснований для применения ст.ст.62 ч.1, 15 ч.6 УК РФ к наказанию у суда также не имелось, поскольку по делу имеется отягчающее наказание обстоятельство – особо опасный рецидив преступлений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы. Вместе с тем с учетом того, что действия Рыжова были переквалифицированы на ст.30 ч.3 ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ судебная коллегия считает необходимым снизить Рыжову наказание до 2 лет лишения свободы.

Иных снований для дальнейшего снижения наказания, для изменения или отмены приговора судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.18, 389.20,389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г.Липецка от 06 июня 2013г. в отношении Рыжова Е.В. изменить, чем частично удовлетворить апелляционные жалобы осужденного Рыжова Е.В. и адвоката Поповой Т.В.:

-переквалифицировать действия Рыжова Е.В. со ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ на ст.30 ч.3 ст.158 ч.3 п.»а» УК РФ по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы.

-исключить из числа доказательств заключение эксперта №1005 от 27 июля 2012г.

В остальной части приговор Советского районного суда г.Липецка от 06 июня 2013г. в отношении Рыжова Е.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Рыжова Е.В. и адвоката Поповой Т.В.- без удовлетворения.

Председательствующий: Н.К.Бирюкова

Судьи: Е.П.Летникова

И.В.Ненашева