Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6019/2015 от 29.09.2015

Судья – Запорожец И.В. Дело № 22-6019/15

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 21 октября 2015 года

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Талинского О.Л.

судей Онохова Ю.В. и Семёновой В.Ф.

С участием:

прокурора Коваленко И.Д.

адвоката Балугиной Т.С.

При секретаре Еремине В.С.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора г.Армавира и апелляционной жалобе защитника О. в интересах осужденного Юрченко А.А. на приговор Армавирского городского суда от 28 августа 2015 года, которым

Юрченко А.В., <...> года рождения, уроженец <...>, ранее судимый;

05.03.2009г. по п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «а,б» ч.2 ст.158, п. «а» ч.2 ст.166, ч.6.1 ст.88, ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.166, ч.6.1 ст.88, п. «а» ч.2 ст.166, ч.6.1 ст.88, п. «а» ч.3 ст.158, ч.6.1 ст.88, п. «а,б» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст.158, п. «а,б» ч.2 ст.158, п. «а,б» ч.2 ст.158, ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч.2 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ присоединен не отбытый срок по приговору Армавирского городского суда от 18.12.2007г. и окончательно назначено 5 лет 4 дня лишения свободы, без штрафа;

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт 12.12.2014г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

- по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту покушении Яна сбыт 05.02.2015г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взыскано с Юрченко А.В. в пользу Региональной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Краснодарскому краю в счет возмещения материального ущерба 1500 рублей.

По приговору суда Юрченко А.В. совершил покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенное в значительном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Он же совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Он же совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенное до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам.

Он же совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в значительном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Юрченко А.В. свою вину в предъявленном ему обвинении не признал.

Заслушав доклад судьи Талинского О.Л., изложившего содержание приговора и существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

в апелляционном представлении прокурор г.Армавира просит приговор суда изменить в виду существенного нарушения уголовно- процессуального закона, исключить из приговора суда осуждение Юрченко А.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 26.01.2015г. и 05.02.2015г. и считать Юрченко А.В. осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 12.12.2014г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы, а по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, поскольку действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Юрченко А.В. не вызывались необходимостью, так как из материалов дела видно, что последующие проверочные закупки проводились вновь в отношении того же лица с целью документирования его незаконной деятельностью.

В апелляционной жалобе защитник О. не согласна с приговором суда и просит его отменить, указывая на то, что сотрудники наркоконтроля спровоцировали Юрченко на совершение им преступления, также суд не обоснованно отклонил ходатайства защиты об исключении из числа доказательств, подтверждающих обвинение Юрченко по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а именно материалы ОРМ «проверочная закупка». Обращает внимание, на то, что несмотря на выявленное преступление, сотрудниками наркоконтроля еще трижды было проведено аналогичное мероприятие, «контрольная закупка».

В судебном заседании адвокат осужденного Балугина Т.С. поддержала доводы апелляционной жалобы и просила отменить приговор суда.

Прокурор Коваленко В.Д. поддержала доводы апелляционного представления и просила приговор суда изменить

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также возражения на жалобу, выслушав мнения сторон, суд приходит к следующему.

Виновность Юрченко А.В. в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 12.12. 2014 г., при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так, из показаний свидетеля М., следует, что от Юрченко А.В. ему стало известно, что последний продает разные наркотические средства. Он согласился на участие в проведении в отношении Юрченко А.В. проведено-розыскного мероприятия – проверочная закупка, в ходе которой <...> Юрченко А.В. были переданы деньги на приобретение наркотических средств амфетамина и спайса. Полученный от Юрченко А.В. амфетамин был передан сотрудникам наркоконтроля, а насчет спайса Юрченко пояснил, что передаст его на следующий день.

Свидетель К. показал, что в ноябре 2014г. поступила информация о том, что Юрченко А.В. занимается незаконным сбытом наркотических средств. 12.12.2014г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, где М. приобрел наркотическое средство у Юрченко А.В.

Свидетель Л. пояснил, что был приглашен сотрудниками наркоконтроля в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, во время которой Юрченко А.В. продал наркотическое средство- амфетамин закупщику.

Свидетель П. дала показания аналогичные показаниям свидетеля Л.

Кроме того, виновность осужденного по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ подтверждается: копией постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 14.11.2014г.; сводкой телефонных разговоров Юрченко А.В., с М., свидетельствующих о незаконном сбыте Юрченко А.В. психотропного вещества амфетамин М.; протоколом осмотра документов; протоколом осмотра предметов; заключением эксперта №32/40-э от 26.02.2015г., согласно которому, представленное на исследование порошкообразное вещество белого цвета, находящаяся в полимерном пакете, добровольно выданное М. 12.12.2014г. является психотропным веществом, именуемым- амфетамин и его производные, массой 0,25 грамма. Первоначальная масса указанного психотропного вещества с учетом израсходованного при проведении первоначального химического исследования составила 0,26 грамма, а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре.

Виновность Юрченко А.В. в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается.

Показаниями представителя потерпевшего С., который показал, что он является заместителем начальника Армавирского отдела наркоконтроля, в его обязанности входит выдача, списание денежных средств, которые 12.12.2014г. были выданы для оперативно-розыскной деятельности, старшему оперуполномоченному К. для проведения контрольной закупки у Юрченко А.В.

Показаниями свидетеля К., который показал, что 12.12.2014г. ему были выданы денежные средства для проведения ОРМ «проверочная закупка» в сумме <...>, и 12.12.2014г. М. передал эти денежные средства, а именно 3500 рублей за амфетамин и <...> за спайс Юрченко А.В.

Так, из показаний свидетеля М., следует, что от Юрченко А.В. стало известно, что последний продает разные наркотические средства. Он согласился на участие в проведении в отношении Юрченко А.В. проведено-розыскного мероприятия – проверочная закупка, в ходе которой <...> Юрченко А.В. были переданы деньги на приобретение наркотических средств амфетамина и спайса. Полученный от Юрченко А.В. амфетамин был передан сотрудникам наркоконтроля, а насчет спайса Юрченко пояснил, что передаст его на следующий день. <...> он получил от Юрченко пакет с веществом, который также был передан сотрудникам наркоконтроля.

Свидетель Л. показал, что 12.12.2014г. он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой М. передал Юрченко А.В.денежные средства полученные от сотрудников наркоконтроля для покупки наркотических средств у Юрченко А.В.

Свидетель П. дал показания аналогичные показаниям свидетеля Л.

Кроме того, виновность осужденного по ч.1 ст.159 УК РФ подтверждается: копией постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 14.11.2014г.; протоколом осмотра документов; протоколом осмотра предметов; актом досмотра физического лица; актом осмотра и пометки денежных средств и передачи их лицу актом визуального наблюдения от 12.12.2014г.; заключением эксперта, согласно которому следует, что добровольно выданная М. <...> масса наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ не содержит, соответственно, наркотическим средством, психотропным и сильнодействующим веществом не является. а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре

Выводы суда о виновности Юрченко А.В. в совершенном преступлении надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Все доказательства, положенные судом в основу обвинения проверены, оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 274-291 УПК РФ, полно и объективно с соблюдением принципа состязательности.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Пунктом 4 ч.1 ст.6 Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст.2 вышеуказанного Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Судом установлено, что после того как 12.12.2014г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» сотрудниками Армавирского МРО РУФСКН РФ по КК была осуществлена контрольная закупка наркотического средства именуемого как амфетамин, они не пресекли его действия, а вновь 26.01.2015г. и 05.02.2015г. провели оперативно-розыскные мероприятия в отношении Юрченко А.В.

Таким образом, действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 26.01.2015г. и 05.02.2015г. не вызывались необходимостью и не могут быть признаны соответствующим целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Что касается наказания, назначенного Юрченко А.В. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт 12.12.2014г.) и по ч.1 ст.159 УК РФ, то оно соответствует требованиям ст. ст. 60-63 УК РФ и является справедливым.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, и обстоятельства дела.

При таких обстоятельствах приговор судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор, исключив осуждение Юрченко А.В. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 26.01.2015г. и от 05.02.2015г.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.21, 389.26, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление государственного обвинителя –удовлетворить.

приговор Армавирского городского суда от 28 августа 2015 года, в отношении Юрченко А.В. изменить:

- в части осуждения Юрченко А.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.159 УК РФ (эпизоды 26.01.2015г. и 05.02.2015г.) приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Признать право Юрченко А.В. на реабилитацию на основании п.4 ч.2 ст.133УК РФ.

- считать Юрченко А.В. осужденным:

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт 12.12.2014г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

- по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Юрченко А.В. наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Апелляционную жалобу защитника О. –удовлетворить частично.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Согласно ст. 401.2 УПК РФ настоящее определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Краснодарского краевого суда.

<...>