Решение по делу № 2-580/2013 от 13.06.2013

Председательствующий Ладин А.М. Дело № 22-6476/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Нагорнова В.Ю. и Шестакова С.В.

при секретаре Фадеевой А.А.

рассмотрела в судебном заседании 04 июля 2012 года с использованием системы видеоконференц-связи кассационные жалобы осужденных Шурманова П.А., Тактуева И.В., Семухина С.М., адвокатов Ивановой Н.Н., Удаловой Т.В. и Никифорова С.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 26 апреля 2012 года, которым

Шурманов П.А.,

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к семи годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 Уголовного кодекса Российской Федерации, Шурманов оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.

Тактуев И.В..

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к пяти годам шести месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 Уголовного кодекса Российской Федерации, Тактуев оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.

Семухин С.М.,

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к пяти годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Герасименко М.Ю., выступления осужденного Семухина С.М., адвокатов Никифорова С.В., Семеновой Н.А., Меньщикова А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение помощника прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Филиппова А.П., полагавшего приговор в отношении Тактуева И.В. и Семухина С.М. оставить без изменения, а приговор в отношении Шурманова П.А. изменить, снизить ему наказание,

судебная коллегия

установила:

Согласно приговору, Шурманов и Тактуев признаны виновными в том, что в период с 18 июня 2011 года до 07:50 19 июня 2011 года по месту проживания Шурманова по ... по предварительному сговору между собой с целью дальнейшего сбыта изготовили наркотическое средство в крупном размере – кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), общей массой 4,716 гр., которое незаконно хранили в данной квартире с целью дальнейшего сбыта. 19 июня 2011 года около 07:50 в ... Шурманов, действуя в рамках предварительного сговора с Тактуевым, незаконно сбыл Семухину часть ранее изготовленного указанного выше наркотического средства массой 0,420 гр., а оставшаяся часть изготовленного наркотического средства в количестве 4,296 гр., то есть в крупном размере, хранимая Шурмановым и Тактуевым в целях дальнейшего сбыта, была изъята в квартире сотрудниками наркоконтроля.

Семухин, в свою очередь, в ... 19 июня 2011 года около 07:50 передал Шурманову наркотическое средство – марихуану массой 0,106 гр. До этого Семухин 19 июня 2011 года около 07:00 на цокольном этаже ... ... незаконно сбыл своему знакомому Щ.И.А. часть приобретённого ранее наркотического средства – марихуаны массой 0,034 гр. Все указанные выше наркотические средства были изъяты сотрудниками наркоконтроля 19 июня 2011 года после задержания Шурманова, Тактуева, Семухина, Щ. в квартире Шурманова.

В судебном заседании Шурманов и Семухин заявили о частичном признании вины, Тактуев вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Шурманов просит смягчить ему назначенное наказание, указывает, что вину признал, оформил явку с повинной, является единственным опекуном своего малолетнего ребёнка, так как жена умерла в марте 2011 года, ссылается на неоконченный характер преступления и применение судом положений ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Адвокат Иванова Е.Н. в кассационной жалобе просит приговор в отношении Шурманова изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Адвокат полагает, что доказательств виновности Шурманова в сбыте наркотических средств не добыто, поскольку Семухин сам, без разрешения Шурманова, взял со стола шприц с наркотическим средством и перелил часть содержимого в свой шприц, Шурманов просто промолчал и не высказывал каких-либо возражений или своего мнения по поводу действий Семухина. Адвокат также считает, что не добыто доказательств хранения Шурмановым оставшейся части наркотического средства в целях сбыта, ссылается на показания самого Шурманова о том, что он хранил наркотик для личного потребления. Адвокат указывает, что сотрудники УФСКН по Свердловской области свидетели Б., К. и Б. не могли назвать конкретных лиц, кому Шурманов и Тактуев собирались сбыть изготовленное наркотическое средство. Адвокат также полагает, что судом необоснованно приняты в качестве доказательства данные прослушивания телефонных переговоров Шурманова и других осужденных, поскольку они не подкреплены другими доказательствами, сама запись переговоров нечёткая, абоненты не идентифицированы. Адвокат считает, что Шурманов может быть наказан без изоляции от общества, ссылается на то, что он полностью признал вину в изготовлении наркотических средств, написал явку с повинной, юридически не судим, удовлетворительно характеризуется, имеет малолетнего ребёнка, которого воспитывает один, так как жена умерла.

Осужденный Тактуев в кассационной жалобе просит приговор в отношении него отменить, его уголовное преследование прекратить. Тактуев, так же, как и в суде утверждает, что ночью 18 июня 2011 проснулся на работе и поехал к тёще, что не было проверено органами следствия, а когда её не оказалось дома, пришёл ночью к Шурманову, что также проверено не было. Тактуев также указывает, что просил провести очную ставку с П., когда она ещё была в г. Екатеринбурге, но этого сделано не было, считает показания П. ложными. Тактуев обращает внимание на то, что в ночь на 19 июня 2011 года в квартире Шурманова было, как минимум, три Игоря. Тактуев считает, что его виновность не доказана.

Адвокат Удалова Т.В. просит приговор в отношении Тактуева отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, полагает, что в судебном заседании не добыто доказательств, свидетельствующих об участии Тактуева в сбыте наркотиков. Адвокат указывает, что ни свидетели – оперуполномоченные УФСКН Б., К., Б. ничего не смогли пояснить о конкретной роли Тактуева и его причастности к сбыту наркотиков, ни остальные осужденные и свидетель Щ. не говорили о том, что Тактуев принимал участие в сбыте наркотических средств, а осужденный Шурманов в суде заявил, что Тактуев не присутствовал при изготовлении наркотиков, а спал в это время. Адвокат считает, что законность проведения оперативного прослушивания телефонных переговоров вызывает большие сомнения, поскольку защита, несмотря на неоднократные ходатайства, не была ознакомлена с судебными постановлениями о разрешении на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия. Обращает внимание адвокат и на то, что наркотических средств у Тактуева не было изъято, а при медицинском освидетельствовании наркотических средств в его крови не найдено.

Осужденный Семухин в кассационной жалобе просит признать приговор необоснованным и несправедливым, а уголовное дело в отношении него прекратить. Семухин считает, что нельзя доверять показаниям свидетеля Щ., который является активным потребителем наркотических средств, их изготовителем и распространителем, полагает, что Щ. оговорил его ради покровительства со стороны работников ФСКН. Семухин также считает, что не добыто доказательств сбыта им марихуаны Шурманову, указывает, что последний этот факт отрицает, а свои показания, данные работникам ФСКН, объясняет оказанным на него давлением со стороны этих работников, обещавших отпустить его домой в связи с малым весом обнаруженной у него марихуаны. Вывод суда в приговоре об идентичности обнаруженных у него, Щ. и в квартире Шурманова марихуаны Семухин считает домыслом, поскольку полагает, что вся марихуана в мире имеет одинаковый цвет и запах, полагает, что невозможность проведения сравнительной экспертизы всей изъятой марихуаны должна трактоваться в его пользу как неустранимые сомнения. Семухин обращает внимание на непоследовательность суда, который критически отнёсся к его показаниям в части сбыта марихуаны, но признал их допустимыми при оправдании Шурманова и Тактуева по ст. 234 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Адвокат Никифоров С.В. просит приговор в отношении Семухина отменить, его оправдать, а также направить материал в отношении Щ.И.А. в прокуратуру Свердловской области для решения вопроса о привлечении его к уголовной ответственности. Адвокат полагает, что вина Семухина в совершении преступления не доказана, ссылается на показания самого осужденного в судебном заседании. Адвокат также полагает, что судом фактически не установлено место сбыта Семухиным марихуаны Щ., ссылается на противоречивость показаний Щ. по этому вопросу, приводит их, обращает внимание на то, что вся изъятая марихуана находилась в разных упаковках, указывает, что описание этих упаковок не соответствует показаниям Щ.. Вывод суда о том, что марихуана, изъятая у Семухина, Щ. и в квартире Шурманова идентична по характеру, консистенции, цвету и запаху, адвокат Никифоров находит лишь предположением, не подтверждённым другими доказательствами, в частности, заключением экспертизы, считает, что все перечисленные судом признаки являются общими признаками наркотического средства – марихуаны. Адвокат полагает, что нельзя доверять показаниям свидетеля Щ., поскольку ранее он был судим за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, из прослушанной записи телефонных переговоров следует, что Щ. сам причастен к незаконному производству наркотических средств, принёс в квартиру Шурманова бутылку с эфедрином. Поэтому адвокат считает, что Щ. подлежал привлечению к уголовной ответственности, что не было сделано органами предварительного следствия, по мнению адвоката, специально, обращает внимание на то, что Щ. в судебном заседании изменил свои показания в отношении Шурманова и Тактуева, объяснить причину изменения показаний не смог. Адвокат Никифоров полагает, что результаты оперативного действия - «Видео-опрос» (как адвокат его называет) Семухина не могли быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку такого мероприятия нет ни в одном нормативном акте, на видеозаписи опроса отсутствуют такие признаки, как дата и время, лицо, которое вело опрос, себя не назвало, и установить, кто это был, в судебном заседании не представилось возможным, Семухину при опросе не разъяснялось его право на защиту, что является нарушением ч. 3 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Суд же в приговоре не дал оценки законности получения данного доказательства, его соответствию законодательству РФ, хотя стороной защиты в прениях ставился вопрос о недопустимости указанного доказательства.

Адвокат Хрипачев Н.В. в кассационной жалобе просит приговор в отношении Семухина отменить, уголовное дело производством прекратить за недоказанностью его участия в совершении вменённого преступления. Адвокат считает, что Семухин давал на предварительном следствии и в судебном заседании последовательные и правдивые показания. К показаниям же свидетеля Щ., положенным в основу приговора, адвокат Хрипачев предлагает отнестись критически, поскольку, по его мнению, этот свидетель заинтересован в исходе дела. Адвокат полагает, что показания свидетеля Щ. содержат противоречия в части места совместного употребления марихуаны и её передачи Семухиным Щ., обращает внимание на то, что упаковки, в которых находилась изъятая марихуана, являются разными, указывает, что факт передачи Щ. марихуаны ничем не зафиксирован и документально не закреплён. Адвокат считает, что никаких доказательств сбыта Семухиным марихуаны Шурманову не имеется, утверждает, что ни Семухин, ни Шурманов никогда не давали показаний о том, что Семухин сбыл Шурманову марихуану, а ссылка суда в приговоре на показания Шурманова не соответствует действительности. Ссылаясь на положения ст.ст. 73, 84 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, адвокат Хрипачев считает, что видеоопросы Семухина, Шурманова, Щ., относящиеся, как вид доказательства, к иным документам, получены с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку в видеозаписи опросов не указано, кто, где и когда проводил опросы, не содержатся предупреждения опрашиваемых лиц о проведении видеозаписи и разъяснение им права иметь защитника, суд же при вынесении приговора не дал оценку допустимости указанных доказательств.

На кассационные жалобы поданы возражения государственным обвинителем – старшим помощником прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Ахметовой Н.А.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия считает, что виновность Шурманова и Тактуева в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере доказана исследованными в судебном заседании и правильно изложенными и объективно оценёнными в приговоре доказательствами. По мнению судебной коллегии, суд верно установил, что в ночь на 19 июня 2011 года Шурманов и Тактуев по предварительному сговору между собой с целью последующего сбыта по месту жительства Шурманова изготовили наркотическое средство – кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), общей массой 4,716 гр., что в соответствии с действующим законодательством составляет крупный размер.

В судебном заседании Шурманов не отрицал, что в ночь на 19 июня 2011 года у себя дома изготовил наркотическое средство, которое он назвал «первитин». Несколько позднее в ходе судебного разбирательства после просмотра видеозаписи опроса Шурманова он признал, что наркотик изготавливал не только для себя, но и для других лиц – потребителей наркотических средств (л.д. 165 т. 5).

В своей явке с повинной от 20 июня 2011 года, написанной собственноручно, Шурманов указывал, что реализовывал изготавливаемый им наркотик другим лицам, в том числе, Семухину, Тактуеву, Л., З., называл цену продажи – до 500 руб. за куб (л.д. 26-27 т. 1).

Из акта обследования жилого помещения – квартиры ... от 19 июня 2011 года - следует, что в данной квартире были обнаружены предметы, свидетельствующие об изготовлении наркотических средств, а также 2 шприца с жидкостью бурого цвета (л.д. 28-36 т. 1).

Данное обследование помещения проведено в рамках осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии с положениями ст.ст. 6-9 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления судьи Свердловского областного суда от 17 июня 2011 года за № 1897, в присутствии незаинтересованных лиц.

Согласно ответу УФСКН РФ по Свердловской области, данное постановление имеет гриф «секретно», поэтому не было представлено суду (л.д. 42 т. 5), что не противоречит положениям ст. 12 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вопреки утверждениям адвоката Никифорова в заседании суда кассационной инстанции, сторона защиты в кассационных жалобах не оспаривала законность указанного выше обследования жилого помещения. Как верно отмечено в приговоре суда, перед началом обследования проживающим в квартире Шурманову и П. разъяснялись их права и обязанности, порядок производства обследования жилого помещения.

Согласно записи в указанном акте, Шурманов и Пуханова пояснили, что изъятые в квартире предметы использовались в процессе изготовления наркотических средств Шурмановым и другими лицами и принадлежат Шурманову, Тактуеву, Семухину и Щ. (л.д. 29 об. т.1).

В судебном заседании свидетели Г. и К., присутствовавшие при проведении обследования квартиры, подтвердили, что Шурманов и П. действительно сообщали указанную выше информацию. Наличие какой-либо заинтересованности свидетелей Г. и К. в исходе дела судом не установлено.

Свидетели К. и Б., являющиеся действующими сотрудниками УФСКН РФ по Свердловской области, и свидетель Б., бывший сотрудник этого Управления, показали в суде, что у сотрудников наркоконтроля имелась оперативная информация, поступившая из 2-х разных источников, о том, что в квартире ... Шурманов и Тактуев изготавливают наркотическое средство – «винт» или «первитин», который затем сбывался разным лицам. В связи с этим были разработаны определённые оперативно-розыскные мероприятия, проводилось наблюдение за квартирой, задерживался даже молодой человек - К., приобретший наркотическое средство в указанной квартире, который был привлечён к административной ответственности по ст. 6.9 КоАП Российской Федерации. Было установлено, что главным в изготовлении наркотических средств был Шурманов, а Тактуев ему помогал. После того, как утром 19 июня 2011 года поступила информация о том, что в квартире изготовлено наркотическое средство, было принято решение задержать всех находившихся там, что и было сделано.

Свидетель К. также рассказал, что во время осуществления наблюдения за квартирой, которое велось не один день, было установлено, что в данную квартиру часто приходили Тактуев и Семухин, бывали и иные лица, от одного до пяти человек в день, Тактуев и Шурманов пытались изготавливать наркотик в подвале дома, но их выгнал сторож.

Суд обоснованно признал показания свидетелей К., Б. и Б. допустимыми доказательствами, поскольку они сообщили об информации, которая им стала известна в связи с их служебной деятельностью.

Судебная коллегия полагает, что принятое судом решение об оглашении показаний свидетеля П. на предварительном следствии не противоречит положениям ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Судом были приняты исчерпывающие меры к установлению местонахождения данного свидетеля, однако сделать этого не удалось, были получены сведения, что П. уехала на постоянное место жительства в Республику Украина (л.д. 40 т. 5).

В ходе предварительного следствия свидетель П. рассказала, что 19 июня 2011 года Шурманов пришёл домой около 03:00 вместе со своим другом Тактуевым по кличке «Памятник». Они прошли на кухню и стали готовить наркотик. По словам П., первоначальные действия по изготовлению наркотика производил Тактуев, а последнюю стадию – химические реакции по изготовлению наркотика - проводил Шурманов. После этого Тактуев часть изготовленного наркотического средства употребил.

Согласно представленным государственным обвинителем в суд кассационной инстанции копиям протоколов медицинского освидетельствования от 19 июня 2011 года, Тактуев, а также Шурманов и Семухин при задержании находились в состоянии наркотического опьянения, вызванного употреблением амфетамина (л.д. 44-46 т. 6). Аналогичные сведения содержатся в справке о результатах и ходе оперативно-розыскных мероприятий (л.д. 25 т. 1).

Свидетель Щ. в судебном заседании показал, что приобретал у Шурманова наркотическое средство – «первитин», производное из эфедрина, делал это 1-2 раза в неделю, при нём Шурманов также передавал «первитин» Семухину. Вечером 18 июня 2011 года они с Семухиным договорились съездить за «первитином» к Шурманову, созвонились с последним, сообщили, что наркотик нужен им обоим, но Шурманов сказал, что наркотик будет позже, когда он, Шурманов, его приготовит. В течение ночи они неоднократно созванивались с Шурмановым, но тот отвечал, что ещё ничего не готово. Уже утром он, Щ., созвонился с Шурмановым, тот ответил, что всё готово, после чего они пришли на квартиру к Шурманову, где и были задержаны. Щ. также пояснил в суде, что от кого-то, возможно, от Шурманова, он слышал, что Тактуев участвовал в изготовлении наркотиков.

В ходе предварительного следствия Щ. рассказывал, что от Шурманова ему известно, что первоначальную стадию изготовления наркотика осуществлял Игорь по кличке «Памятник», то есть, Тактуев, как установил суд, где-то на Уралмаше, а реакцию доделывал Шурманов у себя дома, где находился и Тактуев.

Показания свидетеля Щ. суд оценивал наравне с другими доказательствами и установил, что эти показания им не противоречат.

Суд исследовал протокол осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров с сотовых телефонов Шурманова и Семухина, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Диски с аудиозаписью этих переговоров были непосредственно прослушаны в судебном заседании, при этом Шурманов, Тактуев и Семухин признали, что узнают на фонограммах свои голоса, номера телефонов, указанных в протоколе осмотра, принадлежат им (л.д. 147 т. 5).

Суд верно не усмотрел оснований сомневаться в законности проведения оперативно-розыскного мероприятия – прослушивание телефонных переговоров, поскольку оно осуществлялось на основании 2-х конкретных постановлений судей Свердловского областного суда – от 29 апреля и 07 июня 2011 года. Наличие таких постановлений подтверждается информацией из УФСКН РФ по Свердловской области (л.д. 41, 42, 81 т. 5) и сведениями, полученными судом кассационной инстанции.

Тщательно проанализировав записанные телефонные переговоры, суд, по мнению судебной коллегии, сделал правильный вывод о том, что Шурманов в течение всего времени производившейся записи занимался изготовлением и сбытом наркотических средств, в том числе, и Семухину, который также помогал Шурманову приобретать необходимые для этого шприцы, перевозил ингредиенты. Шурманов и Тактуев регулярно общались между собой по вопросам приобретения ингредиентов и изготовления наркотиков, договариваясь о том, кто из них и что именно из ингредиентов будет приобретать. Из содержания записанных переговоров следует, что днём, вечером 18 июня 2011 года и ночью 19 июня 2011 года Шурманов и Тактуев постоянно общались между собой по вопросам возможности употребления наркотиков, их изготовления, в том числе, о месте приобретения необходимых ингредиентов. Суть этих переговоров подробно приведена в приговоре.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Шурманов и Тактуев вечером 18 июня и ночью 19 июня 2011 года совместно занимались изготовлением наркотических средств, является обоснованным.

Судебная коллегия также находит убедительным суждение суда о том, что то, что наркотик изготавливался именно с целью сбыта, Тактуев осознавал на основании предыдущего опыта общения с Шурмановым, значительного размера изготавливаемого наркотического средства, а также многократных телефонных звонков вечером 18 июня и ночью 19 июня 2011 года Шурманову, который отвечал, в том числе, и в присутствии Тактуева, что наркотик ещё готовится, и приехать для его приобретения можно будет только после полного изготовления. При этом то обстоятельство, что Тактуев не знал достоверно, кому конкретно Шурманов собирается передавать наркотики, значения для решения вопроса о доказанности виновности Тактуева не имеет, поскольку ему было безразлично, кому и в каком объёме будет сбываться совместно изготовленное наркотическое средство.

Верно установил суд и тот факт, что часть изготовленного наркотического средства в количестве, согласно заключению судебной химической экспертизы, 0,420 гр., Шурманов, как и было оговорено заранее, сбыл Семухину, у которого оно и было изъято.

При этом доводы адвоката Ивановой о том, что Семухин самовольно, без разрешения, взял наркотическое средство в квартире Шурманова, не соответствует добытым по делу доказательствам.

Так, Шурманов в судебном заседании показал, что Семухин, войдя в квартиру, попросил дать ему «первитин» для личного употребления, и он, Шурманов, поделился с Семухиным (л.д. 128 т. 5).

Семухин в судебном заседании пояснил, что, увидев в квартире Шурманова готовый «первитин», попросил взять его, и Шурманов разрешил это сделать (л.д. 136 т. 5).

На допросе в качестве подозреваемого Семухин в присутствии защитника говорил о том, что в квартире Шурманов дал ему шприц с «винтом». Он, Семухин, деньги за «винт» обещал Шурманову отдать в следующий раз, когда придёт за наркотиками (л.д. 8 т. 3).

В судебном заседании Семухин пояснил, что думал, что деньги за него Шурманову отдаст Щ.. Далее Семухин указал, что наврал Шурманову, когда обещал, что отдаст деньги в следующий раз (л.д. 138 т. 5).

Свидетель Щ. на очной ставке с Семухиным утверждал, что видел из прихожей, как Шурманов наливал Семухину наркотик «первитин».

Мнение Шурманова о том, что он не считает передачу Семухину наркотического средства сбытом, поскольку сделал это безвозмездно, является заблуждением осужденного.

В соответствии с действующим законодательством под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.

В приговоре также верно отмечено, что тот факт, что к моменту сбыта Шурмановым Семухину части изготовленного ночью наркотического средства Тактуев спал, не влияет на квалификацию действий последнего, поскольку Шурманов действовал в рамках предварительной договорённости с ним.

Общая масса изготовленного Шурмановым и Тактуевым наркотического средства, как установлено заключениями судебной химической экспертизы, составляет 4,716 гр., что образует крупный размер.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что суд, оценив все доказательства по делу в их совокупности, пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности Шурманова и Тактуева в инкриминируемом им преступлении и правильно квалифицировал действия этих осужденных по ч. 3 ст. 30 п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Наказание Тактуеву назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории особо тяжких, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств, в пределах, близких к минимальным, предусмотренных санкцией нормы уголовного закона, по которой он осужден.

Наказание Шурманову в виде лишения свободы, принимая во внимание тяжесть совершённого им преступления, также определено судом обоснованно. Смягчающие наказание Шурманова обстоятельства, указанные в кассационных жалобах, в приговоре учтены.

Вместе с тем, суд допустил ошибку при определении Шурманову размера наказания.

Как следует из приговора, Шурманов осужден за покушение на совершение преступления. В материалах дела имеется явка Шурманова с повинной, которая признана судом смягчающим наказание обстоятельством. Отягчающих наказание обстоятельств в отношении Шурманова приговором не установлено.

Поэтому с учётом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание за преступление, в совершении которого Шурманов признан виновным, не может превышать 06 лет лишения свободы и подлежит смягчению. При этом судебная коллегия учитывает, что суд признал и наличие иных смягчающих наказание Шурманова обстоятельств.

Судебная коллегия также усматривает, что суд допустил противоречие при решении вопроса об оправдании Шурманова и Тактуева в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В описательно-мотивировочной части приговора суд признал, что доказательств, подтверждающих виновность Шурманова и Тактуева в совершении указанного выше преступления, не представлено. Однако в резолютивной части приговора суд оправдал Шурманова и Тактуева за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия полагает, что основания оправдания Шурманова и Тактуева должны быть изменены. При этом положение осужденных никак не ухудшается.

Судебная коллегия находит обоснованным решение суда о доказанности виновности Семухина в сбыте утром 19 июня 2011 года наркотического средства – марихуаны - гр. Щ.И.А.

Как следует из материалов дела, после задержания 19 июня 2011 года около 07:50 в ... в ходе личного досмотра и у Семухина, и у Щ. было изъято по свёртку с веществом жёлто-зелёного цвета, оказавшимся, согласно заключениям судебной химической экспертизы, наркотическим средством – марихуаной массой, соответственно, 0,120 гр. и 0,034 гр.

В судебном заседании свидетель Щ. показал, что, ожидая по месту работы Семухина, когда Шурманов изготовит «первитин», они с Семухиным курили марихуану, которая имелась у Семухина. Щ. пояснил, что по его просьбе Семухин передал ему бесплатно небольшое количество марихуаны на 1 приём, которая и была изъята при его задержании.

В ходе предварительного следствия Щ. также последовательно, в том числе, на очной ставке с Семухиным, утверждал, что изъятую у него марихуану он получил от Семухина.

Судебная коллегия отмечает, что Щю ещё в ходе предварительного следствия на допросе 03 октября 2011 года (л.д. 141-142 т. 1) уточнил свои первоначальные показания и показал, что марихуану Семухин ему передал в своём офисе, расположенном .... В судебном заседании Щ. объяснял, что, возможно, он невнимательно читал протоколы первых допросов (л.д. 159 т. 5).

Осужденный Семухин не отрицал, что они вместе с Щ. употребляли марихуану, когда ожидали, пока Шурманов приготовит наркотик.

В судебном заседании Щ. указал, что Семухин оторвал бумажку, насыпал марихуану из своего пакета и отдал ему (л.д. 157 т. 5).

Как следует из протокола личного досмотра, изъятая у Щ. марихуана находилась в бумажном свёртке (л.д. 38 т. 1).

Судебная коллегия полагает, что суд верно отметил в приговоре, что по характеру, консистенции, цвету изъятая у Щ. и Семухина марихуана схожа между собой.

По мнению судебной коллегии, суд обоснованно признал показания свидетеля Щ. допустимым и достоверным доказательством.

Просьба адвоката Никифорова С.В. в кассационной жалобе о направлении материала в отношении Щ. в прокуратуру Свердловской области для решения вопроса о привлечении его к уголовной ответственности не основана на законе, поскольку принятие такого решения в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.

В соответствии с положениями ст. 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство по делу проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необоснованным решение суда об осуждении Семухина за сбыт 19 июня 2011 года Шурманову наркотического средства – марихуаны массой 0,106 гр.

В судебном заседании, как и на предварительном следствии, Семухин и Шурманов отрицали, что Семухин передавал Шурманову марихуану, которая была обнаружена в квартире последнего. Шурманов последовательно утверждал, что данная марихуана была приобретена им давно для личного потребления.

По существу, выводы суда о виновности Семухина в предъявленном обвинении основаны на протоколе осмотра и прослушивания фонограммы ОРМ «Оперативный опрос» Семухина и на просмотренной в судебном заседании аудио-видео-записи данного опроса.

Однако судебная коллегия не может признать данное доказательство допустимым, отвечающим требованиям ст. 75 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проведённый после доставления Семухина в УФСКН РФ по Свердловской области «оперативный опрос», по существу, представляет собой разновидность объяснения, которое также имеется в материалах дела (л.д. 60 т. 1).. Содержания объяснения и «оперативного опроса», хотя и зафиксированного с применением аудио-видео-записи, фактически совпадают.

Объяснение же лица до возбуждения уголовного дела к числу доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не относится.

Судебная коллегия отмечает, что при оценке допустимости в качестве доказательств опросов лиц, заподозренных в совершении преступлений и направленных на выявление фактов и обстоятельств, уличающих их в этом, необходимо руководствоваться правовыми позициями Конституционного Суда РФ, сформулированными в Определениях от 01 декабря 1999 года № 211-О, от 09 июня 2005 года № 327-О, от 20 декабря 2005 года № 473-О, от 15 ноября 2007 года № 924-О-О, требующими обеспечивать соблюдение конституционных прав личности на квалифицированную юридическую помощь, а также на освобождение от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против самого себя (ст.ст. 48, 49, 51 Конституции РФ).

При этом Конституционный Суд РФ подчеркнул, что указанные конституционные права, включая право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), гарантируются независимо от формального процессуального статуса лица, если уполномоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Как следует из материалов дела, Семухин был задержан в ходе проводимых оперативно-розыскных мероприятий, доставлен в здание УФСКН РФ по Свердловской области, у него при личном досмотре был обнаружен свёрток с веществом, вызвавший подозрение.

Как следует из протокола осмотра и прослушивания фонограммы оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный опрос», Семухину разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ (л.д. 94-95 т. 1). В то же время право воспользоваться квалифицированной юридической помощью защитника Семухину не разъяснялось, о чём указывают в кассационных жалобах он сам и его защитники. Говорили они об этом и в заседании суда первой инстанции, однако суд какой-либо оценки этим доводам стороны защиты в приговоре не дал.

Сведения, сообщённые при «Оперативном опросе», Семухин на допросах после возбуждении уголовного дела в присутствии адвокатов не подтвердил.

Судебная коллегия отмечает также, что работниками УФСКН РФ по Свердловской области проводилось ОРМ «Оперативный опрос» с использованием аудио-видео-записи и в отношении Шурманова, который подтвердил сказанное Семухиным, однако протокол осмотра и прослушивания фонограммы данного ОРМ в этой части в качестве доказательства судом использован не был.

Поэтому судебная коллегия полагает, что указанный протокол должен быть признан недопустимым доказательством и ссылка на него подлежит исключению из приговора.

Судебная коллегия считает, что иных достоверных доказательств виновности Семухина в сбыте наркотических средств Шурманову не добыто и в приговоре не приведено.

Показания свидетелей К., Б. и Б. о том, что при задержании Шурманов сообщил, что обнаруженную в квартире марихуану ему передал Семухин, не могут быть признаны доказательствами виновности Семухина, поскольку эти сведения были сообщены Шурмановым не в рамках проведения процессуальных действий, а в устной беседе, до возбуждения уголовного дела, даны в отсутствие защитника и не подтверждены Шурмановым ни в ходе расследования уголовного дела, ни в судебном заседании.

Принимая во внимание всё изложенное выше, судебная коллегия находит, что из приговора подлежит исключение осуждение Семухина за незаконный сбыт Шурманову марихуаны в размере 0,106 гр. Назначенное Семухину наказание по ч. 1 ст. 218-1 Уголовного кодекса Российской Федерации следует снизить.

Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения просьбы стороны защиты об определении Семухину наказания, не связанного с лишением свободы.

Семухин совершил тяжкое преступление, направленное против здоровья населения и общественной нравственности, состоит на учёте в областном наркологическом диспансере с синдромом зависимости от опиатов, продолжал употреблять наркотические средства.

Все смягчающие наказание Семухина обстоятельства, данные об его личности судом были учтены.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

судебная коллегия

определила:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 26 апреля 2012 года в отношении Шурманова П.А., Тактуева И.В. и Семухина С.М. изменить:

- исключить ссылку из описательно-мотивировочной части приговора как на доказательство на протокол осмотра и прослушивания фонограммы ОРМ «Оперативный опрос» Семухина С.М. (л.д. 92-101 т. 1);

- исключить из приговора осуждение Семухина С.М. за незаконный сбыт 19 июня 2011 года Шурманову П.А. марихуаны в количестве 0,106 гр.;

- снизить Семухину С.М. наказание по ч. 1 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации до четырёх лет лишения свободы;

- снизить Шурманову П.А. наказание по ч. 3 ст. 30 п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации до пяти лет десяти месяцев лишения свободы;

- считать Шурманова П.А. и Тактуева И.В. оправданными по ч. 3 ст. 224 Уголовного кодекса Российской Федерации за их непричастностью к совершению данного преступления.

В остальном приговор в отношении Шурманова П.А., Тактуева И.В. и Семухина С.М. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и их защитников без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи