Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 22-1114/2020 от 25.08.2020

Дело № 22-1114/2020 Докладчик Феклина С.Г. судья Носков Г.Б.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

15 сентября 2020 г. г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Зуенко О.С.,

судей Погорелого А.И., Феклиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем Фоминой Е.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам (основной и дополнении) адвоката Павлова А.П., осужденного Тихонова А.Я. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 3 июня 2020 г., по которому

Тихонов Андрей Ярославович, <дата> года рождения, <...> ранее судимый:

13 октября 2008 г. Советским районным судом города Орла по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы (5 апреля 2013 г. освобожден по отбытии срока наказания);

осужден к лишению свободы: по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания зачтено время содержания Тихонова А.Я. под стражей с 24 марта по 11 июля 2017 г., с 16 августа по 22 сентября 2017 г., и с 3 марта 2020 г. по день, предшествующий дню вступления настоящего приговора в законную силу, а также период его нахождения в психиатрическом стационаре с 12 июля по 15 августа 2017 г. и с 1 по 28 ноября 2018 г. в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Феклиной С.Г. о содержании обжалуемого судебного решения, существе апелляционных жалоб, возражений, заслушав выступления осужденного Тихонова А.Я. посредством видеоконференц-связи, адвоката Павлова А.П., полагавших изменить приговор по доводам жалоб, мнение государственного обвинителя Токмаковой О.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Тихонов А.Я. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства героин (диацетилморфин) общей массой 2,43 грамма, совершенный в значительном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героин (диацетилморфин) массой 31 грамм, в крупном размере.

Преступления совершены в марте 2017 г. в г. Орле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тихонов А.Я. признал вину в хранении наркотика по эпизоду 2, вину по эпизоду 1 - не признал.

В апелляционных жалобах осужденный Тихонов А.Я. и адвокат Павлов А.П., указывают, что приговор является незаконным и необоснованным, выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде, в основу приговора положены недопустимые доказательства, не приняты во внимание положения ст. 14 УПК РФ.

Защитник в жалобе, ссылаясь на протоколы оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) «Наблюдение» от 18, 20 и 23 марта 2017 г., полагает, что они получены с нарушениями закона, не были проверены следственным путем, в связи с чем не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Стороне защиты отказано в истребовании дела оперативного учета, в рамках которого проводились указанные ОРМ, а нарушения восполнены путем допроса сотрудников правоохранительных органов, осуществлявших проведение ОРМ, что недопустимо.

Считает, что по эпизоду 1 имеются противоречия в способе осуществления закладок, а именно - Тихонову А.Я. вменялось помещение наркотиков на землю, тогда как свидетели - потребители наркотика Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №3 сообщали, что откапывали наркотическое средство из земли, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о получении потребителями наркотиков из других источников. Указанные свидетели не сообщили суду сведений, прямо либо косвенно указывающих на Тихонова А.Я. как на закладчика героина. Полагает, что показания свидетеля Свидетель №4 на предварительном следствии даны под давлением сотрудников правоохранительных органов, и не могли быть положены в основу приговора.

По эпизоду 2 обращает внимание, что выводы, изложенные в заключении комплексной судебной химической и трасологической экспертизы № от 15 мая 2017 г., согласно которым изъятый у Тихонова А.Я. героин не имеет одинакового состава микропримесей и наполнителей с героином, изъятым у потребителей, отсутствие следов героина на электронных весах, а также значимой информации в изъятом у Тихонова А.Я. телефоне, подтверждают версию его подзащитного о хранении им наркотического средства героина и об отсутствии умысла на его сбыт.

Просит приговор изменить, по эпизоду 1 Тихонова А.Я. оправдать, по эпизоду 2 - переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить минимальное наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Наумова Н.Г. считает, что указанные в них доводы не опровергают выводы суда о виновности Тихонова А.Я., просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности Тихонова А.Я. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Так, об обстоятельствах приобретения у <...> героина, осуществления закладок наркотического средства, в том числе в присутствии своего знакомого Свидетель №4, пояснял на предварительном следствии в качестве подозреваемого Тихонов А.Я.

Свидетель Свидетель №4 на предварительном следствии дал показания о том, что Тихонов А.Я. угощал его героином, и он догадывался, что в ходе прогулок по городу, последний помещал в землю закладки с наркотиком.

О том, что Тихонов А.Я. сбывал наркотическое средство путем помещения закладок с героином в тайники по адресам, которые вменяются осужденному органами расследования, а также приготавливался к сбыту наркотика, следует из пояснений свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №8, Свидетель №11, Свидетель №7, Свидетель №6, Свидетель №9 и Свидетель №10, проводивших ОРМ «Наблюдение» за Тихоновым А.Я. и Свидетель №4 18 и 20 марта 2017 г., в ходе которого были задержаны потребители наркотического средства Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №3

Свидетель Свидетель №5 пояснял в суде о том, что обращался по телефону за приобретением героина к знакомому по прозвищу «Афган», вместе с Свидетель №1 перевели деньги за наркотик, получили адрес с закладкой, забрали закладку и были задержаны на месте преступления.

Свидетели Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №3 показали в суде и на следствии, что приобретали героин путем перевода денежных средств на абонентский номер продавца и получения от него СМС-сообщения с местом нахождения закладок, и затем извлекали свертки с героином из тайников.

Кроме вышеуказанных показаний, объективно вина Тихонова А.Я. подтверждается данными, отраженными в протоколах ОРМ «Наблюдение» от 23 марта 2017 г. о задержании Тихонова А.Я. и Свидетель №4, изъятии у осужденного телефона с номерами поставщика героина «Афгана», изъятия наркотиков и мобильных телефонов с адресами закладок у Свидетель №1, Свидетель №2 и Свидетель №3, об обнаружении и изъятии 23 марта 2017 г. в ходе обыска в жилище Тихонова А.Я. крупной массы героина и приспособления для его расфасовки, а также сведениями, изложенными в заключении экспертов № от 15 мая 2017 г., о том, что изъятый у потребителей и сбытчика Тихонова А.Я. героин имеет одинаковую технологию изготовления основного наркотически активного компонента, на поверхности срезов ногтевых пластин с руки Тихонова А.Я. обнаружены следовые количества наркотика, упаковка из-под изъятого у Свидетель №1 и Свидетель №3 героина соответствует той, что была обнаружена при обыске у Тихонова А.Я. и могли ранее составлять единое целое, и другими доказательствами.

Указанные в экспертном заключении выводы о том, что героин, изъятый из дома Тихонова А.Я., не имеет одинакового состава микропримесей и наполнителей с героином изъятым у потребителей, на что обращено внимание адвоката в жалобе, не влияет на квалификацию действий Тихонова А.Я. и законность принятого решения о его виновности в совершении двух преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. В связи с чем доводы защитника в этой части судебная коллегия находит также несостоятельными.

Вопреки доводам жалоб, все исследованные в суде доказательства проанализированы, проверены в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 87 УПК РФ, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Правильность их оценки сомнений не вызывает. Нарушений положений ст.ст. 14, 252 УПК РФ судом не допущено.

Доводы апелляционной жалобы защитника о недопустимости протокола ОРМ «Наблюдение», наличии нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, неопределенность в способе размещения закладок с наркотиками, даче свидетелем Свидетель №4 показаний под давлением полиции, аналогичны позиции защиты в суде первой инстанции, были предметом тщательной проверки в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку суда, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не находит.

Как видно из материалов дела и правильно указано в приговоре, ОРМ проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у Тихонова А.Я. преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Закона Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений. Оснований для признания проведенных ОРМ по настоящему делу незаконными не имеется.

Принимая во внимание последовательность показаний сотрудников полиции Свидетель №8, Свидетель №11, Свидетель №7, Свидетель №6, Свидетель №9, Свидетель №10 об обстоятельствах размещения Тихоновым А.Я. наркотических средств и их последующего изъятия, их соответствие другим доказательствам, суд обоснованно признал показания этих лиц достоверными. Оснований для оговора Тихонова А.Я. со стороны вышеназванных свидетелей не установлено.

Версия Тихонова А.Я. о незаконном хранении героина для собственного потребления по эпизоду 2, также проверена в ходе судебного следствия, обоснованно отвергнута судом как противоречащая исследованным в суде доказательствам.

В приговоре верно указано, что об умысле на сбыт, приготовление к сбыту наркотических средств свидетельствует масса и вид изъятого у потребителей и у Тихонова А.Я. наркотика, способ передачи героина посредством тайников-закладок, количество закладок, наличие упаковочного материала, весов, по месту проживания Тихонова А.Я. Данный вывод не противоречит разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и ядовитыми веществами».

Доводы апелляционной жалобы адвоката сводятся по существу к иной оценке доказательств, исследованных в суде. Однако, несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о виновности осужденного в содеянном - не влияет.

Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Тихоновым А.Я. преступлений и верно квалифицировать его действий по эпизоду 1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, по эпизоду 2 - по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Оснований для оправдания Тихонова А.Я. по эпизоду 1, переквалификации его действия по эпизоду 2 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем имеется просьба в жалобе, судебная коллегия не находит.

Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий по делу руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Все заявленные в судебном заседании ходатайства, разрешены с соблюдением надлежащей процедуры, в условиях состязательного процесса, а в случае их отклонения решения по ним приняты с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Наказание Тихонову А.Я. за совершенные им преступления назначены в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Положения ч. 2 ст. 66, ч. 3 ст. 69 УК РФ не нарушены.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Тихонову А.Я., по обоим эпизодам суд обоснованно признал наличие малолетнего ребенка, № года рождения (по п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), наличие у него заболеваний, <...> (по ч. 2 ст. 62 УК РФ), по эпизоду 1 - признание вины на предварительном следствии (по ч. 2 ст. 62 УК РФ).

Каких-либо иных обстоятельств, могущих послужить основанием для смягчения наказания, но не учтенных при его назначении, судебная коллегия не усматривает.

Отягчающим наказание обстоятельством по обоим эпизодам обоснованно признан опасный рецидив преступлений (по п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), при наличии которого отсутствуют правовые основания для обсуждения вопросов применения положений ч. 6 ст. 15, 73 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведения осужденного во время и после совершения преступления, а также обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ суд не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Исправительная колония строгого режима для отбывания лишения свободы определена верно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, в том числе по доводам жалобы защитника, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 3 июня 2020 г. в отношении Тихонова Андрея Ярославовича оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи