Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1660/2016 от 29.08.2016

№22и-1660/2016                                 Судья Скрябин Э.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

28 сентября 2016 г.                                     г. Орёл

Орловский областной суд в составе

председательствующего судьи Артамонова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Барановым А.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кузьменко В.В. на постановление Ливенского районного суда Орловской области от 28 июня 2016 г., по которому

Кузьменко В.В., <...>, ранее судимому:

1)    17.03.2008 Ленинским районным судом г. Кирова по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, наказание отбыто 27.05.2011;

2)    19.04.2013 Советским районным судом г. Орла по пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 30.01.2014 освобожден условно-досрочно на 4 месяца 18 дней,

отбывающего наказание по приговору Советского районного суда г. Орла от 28.07.2015 по п. «в» ч.3 ст.158; пп. «б», «в» ч.2 ст.158; пп. «б», «в» ч.2 ст.158; п. «в» ч.2 ст.158; п. «б» ч.2 ст.158; ч.3 ст.30, п. «в» ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

удовлетворено ходатайство о приведении приговора в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ, постановлено:

действия Кузьменко В.В. по приговору Ленинского районного суда г. Кирова от 17.03.2008 переквалифицировать с ч.2 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ от 13.06.1996 №63-ФЗ) на ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ от 01.03.2012 №18-ФЗ), по которой назначить наказание 1 год 3 месяца лишения свободы;

судимость по приговору Ленинского районного суда г. Кирова от 17.03.2008 считать погашенной;

исключить из вводной части приговора Советского районного суда г. Орла от 28.07.2015 указания о судимостях Кузьменко В.В. по приговорам Ленинского районного суда г. Кирова от 17.03.2008, Советского районного суда г. Орла от 14.07.2008 и Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 28.11.2008.

Изложив содержание постановления и существо апелляционной жалобы, выслушав осужденного Кузьменко В.В. с использованием видеоконференц-связи и его адвоката Грищенко А.А., просивших об изменении постановления по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об оставлении постановления без изменения, суд

установил:

Кузьменко В.В. обратился в суд с ходатайством о приведении приговора Ленинского районного суда г. Кирова от 17.03.2008 в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ, и снятии судимости, а также исключении из вводной части приговора Советского районного суда г. Орла от 28.07.2015 указания о прежних судимостях и смягчении наказания.

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционной жалобе осужденный Кузьменко В.В. просит постановление отменить. В обоснование указывает, что постановление является незаконным и вынесено с существенным нарушением норм уголовного закона. В постановлении указано об обращении им с ходатайством о приведении приговора Ленинского районного суда г. Кирова от 29.10.2010 в соответствии с действующим законодательством, однако такого приговора в отношении него не выносилось, и с таким ходатайством он в суд не обращался. При пересмотре указанного приговора судом не учтено, что назначенное наказание подлежало сложению по правилам ч.5 ст.69 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г. Орла от 14.07.2008 и приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 28.11.2008. Таким образом, все указанные судимости на момент совершения преступления 03.01.2013, за которое он был осужден приговором Советского районного суда г. Орла от 19.04.2013, были погашены, а указанный приговор подлежал изменению в части назначения наказания исходя из положений ч.6 ст.86 УК РФ, аннулирующей все правовые последствия, связанные с судимостью. Кроме того, судом не была учтена позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой в случае внесения в приговор изменений, улучшающих положение, суд не вправе был оставить назначенное наказание без изменения. Подлежало исключению из описательно-мотивировочной части приговора Советского районного суда г. Орла от 28.07.2015 указание на повышенную общественную опасность осужденного, что было учтено при назначении наказания и следовало из наличия непогашенных судимостей, а назначенное по указанному приговору наказание подлежало смягчению. Судом ряд вопросов оставлен без рассмотрения, а ходатайство удовлетворено частично, тем самым по отношению к осужденному допущена дискриминация, что также противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ

Проверив материал, изучив доводы апелляционной жалобы, суд приходит к следующему.

В соответствии с п.13 ст.397 УПК РФ в случае издания уголовного закона, смягчающего уголовную ответственность, приговор суда по уголовному делу может быть приведен в соответствие с новым законом судом в порядке исполнения приговора.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Федеральным законом от 01.03.2012 №18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в УК РФ введено понятие «в значительном размере» по отношению к наркотическим средствам и психотропным веществам, незаконный оборот которых влечет уголовную ответственность. При этом уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в крупном и особо крупном размерах, которые в качестве квалифицирующих признаков в УК РФ уже существовали, с 1 января 2013 года значительно усилена.

Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 №1002 утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ, при этом в качестве «значительного» и «крупного» размеров определены те значения, которые соответствовали прежним «крупным» и «особо крупным» соответственно. Для «особо крупного» размера утверждены новые значения.

Вместе с тем список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, согласно указанному выше постановлению содержит примечание, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70.. . +110 градусов Цельсия.

Приговором Ленинского районного суда г. Кирова от 17.03.2008 Кузьменко В.В. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере (<...>), т.е. за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Согласно заключению эксперта от <дата>, масса сухого остатка наркотического средства <...> (масса раствора составляет <...>), после высушивания до постоянной массы при температуре +110-+115 градусов Цельсия составляет <...>, что образует значительный размер.

При таких обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод о необходимости переквалификации действий по указанному приговору с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ от 01.03.2012 №18-ФЗ) смягчении наказания по данной статье, изменения категории тяжести совершенного преступления и погашения судимости как по данному приговору, так и по приговорам Советского районного суда г. Орла от 14.07.2008 и Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 28.11.2008, наказание по которым назначалось по совокупности преступлений с применением ч.5 ст.69 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что все указанные им судимости на момент совершения преступления, за которое он был осужден приговором Советского районного суда г. Орла от 19.04.2013 были погашены, а указанный приговор и приговор Советского районного суда г. Орла от 28.07.2015 подлежали изменению в части назначения наказания, являются несостоятельными, поскольку не исключают наличие в действиях Кузьменко В.В. вида рецидива преступлений установленного судом при назначении наказаний по данным приговорам.

Вопреки доводам осужденного в суде апелляционной инстанции на момент вынесения обжалуемого постановления 28.06.2016 Федеральный закон от 03.07.2016 № 323-ФЗ еще не вступил в законную силу и у суда первой инстанции правовых оснований для приведения приговоров в соответствии с данным законом не имелось. В настоящее время осужденный не лишен возможности обратиться с ходатайством о приведении приговоров в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ в связи с вступлением Федерального закона от 03.07.2016 № 323-ФЗ в силу.

Указание в описательно-мотивировочной части постановления об обращении осужденного с ходатайством о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Кирова от 29.10.2010 является очевидной технической ошибкой и никак не влияет на правильность принятого судом решения.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановления, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

постановление Ливенского районного суда Орловской области от 28 июня 2016 г. в отношении Кузьменко В.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Кузьменко В.В. – без удовлетворения.

Председательствующий