Решение по делу № 4У-1292/2016 [44У-258/2016] от 14.09.2016

                 44у-258

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                          27 октября 2016 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Е.А. Золотаревой

и членов президиума Т.В. Юровой, Н.Н. Титовой, В.Л. Антиповой, М.П. Донченко, А.В. Ходакова,

при секретаре В.В. Яковлевой,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Золотарева А.А. на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 10 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 февраля 2015 года, которыми

Золотарев А.А., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, не судимый,

осужден по:

- ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Золотареву А.А. назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Золотареву А.А. исчислен с 5 января 2014 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 февраля 2015 года приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 10 октября 2014 года изменен: исключено из осуждения Золотарева А.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ покушение на сбыт наркотического средства от 27.11.2013; снижено назначенное наказание по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, до 10 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Уточнено, что срок отбывания наказания исчислен с 10 октября 2014 года, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 5 января 2014 года по 9 октября 2014 года включительно.

В кассационной жалобе осужденный Золотарев А.А. ставит вопрос об отмене состоявшихся судебных решений.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Т.Л. Хлабустиной, защитника осужденного Золотарева А.А. – адвоката Э.Д. Жгенти, поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области С.В. Паволина, полагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору Золотареву А.А., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

В кассационной жалобе, поданной в Ростовский областной суд, Золотарев А.А., не оспаривая вины в совершении преступлений, выражает несогласие с назначенным ему наказанием и ставит вопрос о его снижении. Осужденный указывает, что суд нарушил требования ст.ст.60,61 УК РФ; с учетом всех смягчающих обстоятельств суд должен был назначить ему по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 9 лет лишения свободы; суд апелляционной инстанции исключил один эпизод покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, тем самым был уменьшен объем обвинения, поэтому наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ, подлежало снижению до 8 лет лишения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ не установлено место и время совершения преступления, в связи с чем следовало исключить квалифицирующий признак «незаконное приобретение» и снизить наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, а по ч.3 ст.69 УК РФ назначить 8 лет 1 месяц лишения свободы.

В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, осужденный Золотарев А.А. выражает несогласие с приговором и частично с апелляционным определением и указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Осужденный признает вину по ч.2 ст.228 УК РФ, однако указывает, что проверочная закупка была спровоцирована сотрудниками полиции, и телефонный звонок происходил под их контролем; ФИО11 уговорил его привезти большое количество конопли, что подтверждается показаниями последнего; объяснение ФИО11 не соответствует его показаниям в протоколе допроса от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА; суд не устранил эти противоречия, поэтому все сомнения должны быть истолкованы в его пользу; он не сбывал наркотические средства, а безвозмездно передал ФИО11 после неоднократных уговоров, которые были спланированы сотрудниками органов внутренних дел. Золотарев А.А. просит исключить его осуждение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание.

    Изучив материалы уголовного дела и доводы кассационных жалоб осужденного Золотарева А.А., президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению.

Вина осужденного Золотарева А.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре, и действия осужденного квалифицированы верно.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления, то есть время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Из материалов уголовного дела усматривается, что время, место и иные обстоятельства приобретения Золотаревым А.А. для личного потребления наркотического средства – каннабиса (марихуаны) в количестве ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА изъятого ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по месту его жительства сотрудниками полиции, в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания установлены, и описательно-мотивировочная часть приговора в соответствии с ч.1 ст.307 УПК РФ содержит их описание.

Поэтому квалифицирующий признак «незаконное приобретение» не подлежит исключению из квалификации действий Золотарева А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ.

Довод кассационной жалобы о прекращении уголовного по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ нельзя признать обоснованным. Вина Золотарева А.А. в покушении на сбыт наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей ФИО12, ФИО11, ФИО13, ФИО14, письменными доказательствами: заключением судебно-химической экспертизы, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами.

В совокупности доказательства подтверждают, что оперативное мероприятие в отношении Золотарева А.А. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА проведено на законных основаниях в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии постановления о его проведении. Признаков провокации в действиях как ФИО11, так и сотрудников правоохранительных органов не усматривается.

Закон предусматривает проведение проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков, и деятельность по их выявлению не может расцениваться как провокация. В действиях лиц, проводивших проверочную закупку у осужденного, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Золотарева А.А., не усматривается.

Так, свидетель ФИО11 в судебном заседании показал, что Золотарева А.А. он знает несколько лет, ежемесячно с ним общался, несколько раз брал у него наркотики. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА сотрудники полиции предложили ему участвовать в проверочной закупке наркотических средств у Золотарева А.А., на что он согласился. Воздействия на него не оказывали. По дороге он позвонил Золотареву А.А., а тот назначил место встречи. Ранее, перед закупкой, он общался с Золотаревым А.А. по телефону и договаривался о покупке наркотиков, просил продать ему большое количество наркотиков. Золотарев А.А. ему ответил, чтобы он приезжал. Он приехал к назначенному месту, сел к Золотареву А.А. в машину и спросил, привез ли он то, о чем договаривались. Золотарев А.А. ответил, что привез, и оно находится под сиденьем автомобиля. Он, ФИО11, взял пакет, спросил, как с ним рассчитаться, на что Золотарев А.А. ответил, что заедет к нему домой и там разберутся. У Золотарева А.А. конопля постоянно была в машине, он неоднократно у него брал коноплю.

Таким образом, умысел у осужденного Золотарева А.А. на совершение действий, связанных со сбытом наркотического средства, сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Существенных противоречий между показаниями ФИО11, допрошенного в качестве свидетеля, и его объяснением, на которые ссылается осужденный в своей кассационной жалобе, не имеется. Незначительные противоречия в части способа передачи Золотаревым А.А. наркотического средства ФИО11 судом первой инстанции устранены в ходе судебного разбирательства, что подтверждается протоколом судебного заседания (т.3 л.д.64-68).

Что касается ссылки осужденного на то, что он не сбывал наркотическое средство, а безвозмездно передал ФИО11, то следует отметить, что по смыслу закона под сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно.

Таким образом, утверждение осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, является безосновательным.

    Вместе с тем приговор и апелляционное определение в отношении Золотарева А.А. подлежат изменению по следующим основаниям.

    В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

    Уголовный закон (ч.3 ст.60 УК РФ), в частности, предписывает, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

    При назначении наказания Золотареву А.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признал наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, наличие на иждивении супруги – инвалида 2 группы. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

     С учетом совершения Золотаревым А.А. неоконченного преступления, а также его активного способствования раскрытию и расследованию преступления, судом в соответствии с требованиями ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ назначено наказание осужденному не превышающее 3/4 и 2/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть в виде 10 лет лишения свободы, которое является максимально возможным с учетом требований ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ. Таким образом, иные установленные по делу обстоятельства, как признанные смягчающими (наличие малолетнего ребенка, признание вины, наличие на иждивении супруги – инвалида 2 группы), так и иным образом влияющие на смягчение наказания (положительные характеристики по месту жительства) фактически не были учтены судом при назначении наказания.

    Золотарев А.А. судом первой инстанции был осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ за совершение двух покушений на сбыт наркотического средства (ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА), по которой ему назначено 10 лет лишения свободы. Однако суд апелляционной инстанции, исключив из осуждения Золотарева А.А. по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ один из эпизодов преступления (покушение на сбыт наркотического средства ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА), то есть уменьшив фактически объем обвинения, необоснованно не снизил назначенное по данной статье наказание. Смягчение наказания только по совокупности преступлений не может отвечать принципу справедливости.

    При таких обстоятельствах имеются основания считать, что судами первой и апелляционной инстанций были допущены существенные нарушения уголовного закона при вынесении судебных решений в отношении Золотарева А.А., в частности требований ч.1 ст.6, ст. 60 УК РФ.

    При таком положении осужденному должно быть снижено наказание с учетом всех смягчающих обстоятельств, а также влияющих на смягчение наказания как по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, так и по ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114- 40116 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 10 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 февраля 2015 года в отношении Золотарева А.А. изменить:

- смягчить наказание Золотареву А.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Золотареву А.А. наказание в виде 9 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий