Решение по делу № 22-7133/2016 от 29.11.2016

Судья ФИО21 Дело № 22-7133/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей: Хроминой Н.Ю. и Устименко С.М.,

при секретаре Ефимове А.С.,

с участием: прокурора Тимошенко В.А., осужденного ФИО2 (посредством систем видеоконференц-связи) и адвоката ФИО6 (удостоверение №, ордера № от ДД.ММ.ГГГГ) в защиту осужденного,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО2 по апелляционным представлению прокурора <адрес> ФИО7 и жалобе осужденного ФИО2 с дополнениями

на приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом, с учетом постановления того же суда от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ сбыл ... г масла каннабиса в смеси с табаком) к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет,

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст.ст.74, 70 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы,

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ, к 7 годам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по постановлению <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 9 месяцев 15 дней,

осужден по ч. 1 ст.222.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере ...., ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере ... с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ и зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;

и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на постановление <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым произведена оплата труда защитника- адвоката ФИО8, за счет средств федерального бюджета, в сумме ... руб. со взысканием этой суммы с осужденного ФИО2 в доход федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи ФИО19, выступления прокурора ФИО5, поддержавшей доводы апелляционного представления об изменении приговора со смягчением наказания; осужденного ФИО2 и адвоката ФИО6, поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями об отмене приговора и постановления суда в части решения о взыскании суммы с осужденного и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда; судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства- масла каннабиса массой ... г, в крупном размере; а также незаконное приобретение и хранение взрывчатых веществ- пороха общей массой ..., совершенные в <адрес> в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Судебное разбирательство по делу проведено в общем порядке уголовного судопроизводства.

<адрес> ФИО7 принесено апелляционное представление об изменении приговора в связи с ухудшением положения ФИО2 в части назначенного наказании, т.к. согласно ранее вынесенному приговору, отмененному судом апелляционной инстанции в связи с нарушением права на защиту и несоблюдением процедуры судопроизводства в особом порядке, штраф не назначался, кроме того учитывались раскаяние подсудимого и признание вины как смягчающие обстоятельства, что отсутствует в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ.

Осужденный ФИО1 принес апелляционные жалобы с дополнениями на приговор и постановление суда в части решения о взыскании с него расходов на оплату труда адвоката.

Не согласившись с приговором, указал на необъективное рассмотрение дела из-за неоднократного заявления им отвода судьи, имелся конфликт интересов. Считает, что приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Ставит под сомнение установление обстоятельств, связанных с изготовлением и объемом наркотического средства, изъятого в жилище в литровой бутылке в количестве ... г, при том, что в приговоре на стр. ... г., а значит, в особо крупном размере и подразумевает применение ч.3 ст. 228 УК РФ. Просит отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. В то же время, указал, что, находясь в состоянии болезни под стражей, чистосердечно раскаивается в совершенных преступлениях и обязуется впредь более их не совершать.

В дополнении от ДД.ММ.ГГГГ в подтверждение довода о зависимости суда сослался на то, что сын судьи является потерпевшим по другому уголовному делу. Кроме того, судом ухудшено его положение назначением штрафа. Считает обвинение необоснованным, его права нарушались, он принудительно доставлялся в судебное заседание, в нижнем белье и тапочках, т.е. в ненадлежащем виде, в болезненном состоянии (почки) находился в холодном зале суда, чем нарушен принцип гуманизма, а также положения ст.ст. 9, 11 УПК РФ о недопустимости совершения действий, унижающих честь и достоинство участника процесса, создающих опасность для его жизни и здоровья. Лишен права на участие в прениях и на последнее слово. Ему не вручено постановление о взыскании расходов на оплату труда адвоката, согласно расписке, адвокат ему предоставлен по назначению суда с оплатой за счет средств федерального бюджета. Утверждает, что знакомился с материалами дела в не подшитом и не пронумерованном должным образом виде, нумерация листов менялась.

В дополнении от ДД.ММ.ГГГГ заявил о чрезмерной суровости назначенного наказания, проведении ОРМ с нарушением закона, поскольку дано разрешение на обследование помещения, а не жилище, принадлежащее его матери, подписи ее в постановлении нет. Не оспаривая совершение им преступления по ч.2 ст. 228 УК РФ, считает незаконным проведение обыска в жилище, а в протоколе судебного заседания отражены не соответствующие действительности показания допрошенных сотрудников полиции, в связи с чем подавал замечания. Обращает внимание на различное указание массы наркотического средства-... г в заключении эксперта, в приговоре- ... г и ... а значит, имеются противоречия в выводах суда. Просит изменить на более мягкий вид исправительной колонии, учесть наличие у него заболеваний, раскаяния в содеянном.

ДД.ММ.ГГГГ дополнительно указал на неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора, обратив внимание на неприменение ч.1 ст. 61 УК РФ при наличия явки с повинной и других смягчающих обстоятельств, сослался на несуществующую ч.5 ст. 61 УК РФ. При новом рассмотрении дела, вопреки ранее вынесенному приговору, не усмотрено исключительных обстоятельств для неприменения по ч.1 ст. 222.1 УК РФ штрафа, не учтено, что в деле имеется уведомление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с добровольной сдачей военного снаряда ДД.ММ.ГГГГ. Он был лишен возможности сделать операцию, т.к. его взяли под стражу после оглашения приговора в то время, как следовало прекратить рассмотрение дела в особом порядке и назначить судебное разбирательство на другую дату, что признал суд апелляционной инстанции, отменив приговор. Заявляет о нарушении принципа состязательности сторон в процессе, поскольку все ходатайства, заявленные стороной защиты, отклонены, а ходатайства прокурора удовлетворены. Просит отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства, или изменить на более мягкий вид исправительного учреждения и уменьшить размер назначенного ему наказания.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, получив ДД.ММ.ГГГГ постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым разрешен вопрос о процессуальных издержках, связанных с оплатой труда адвоката по назначению, просит отменить или изменить с вынесением нового решения об освобождении от оплаты издержек ввиду материальной несостоятельности, наличия у него заболевания и необходимости проведения операции по удалению камней в почке. Полагает, что данное решение суда вынесено не одновременно с приговором, т.к. направлено позже, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ этот вопрос не разрешался.

ДД.ММ.ГГГГ дополнительно акцентировал внимание на своем состоянии здоровья, что требуется операция по удалению камней в почке, что влечет его нетрудоспособность. Указал, что дело рассматривалось в открытом судебном заседании, однако его мать неоднократно выставляли из зала суда, что влечет недействительность судебного заседания. Судом не учтено заключение эксперта о нуждаемости в лечении от наркомании, противопоказаний к которому не имеется. Не отрицает содеянное им, при этом настаивает, что найденные им «палочки» принес домой, не зная, что это порох; изготовил из кустов конопли наркотическое средство, которое употребил почти полностью, за исключением найденного в свертке ..., а остальное- концентрат массой ... оставил в бутылке и никуда не переливал.

ДД.ММ.ГГГГ в двух дополнениях просит отменить приговор и постановление суда о взыскании с него процессуальных издержек, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, при этом утверждает о несправедливости приговора и назначении чрезмерно сурового наказания. Не согласен с возражениями прокурора на его апелляционную жалобу с дополнениями, заявляет, что содержится в ФКУ СИЗО№ <адрес> в болезненном состоянии, нуждается в госпитализации (операции), однако в условиях содержания под стражей такая операция не может быть проведена, что повлечет необратимые последствия с удалением правой почки. Не согласен с утверждением прокурора, что обстоятельства преступлений установлены верно, т.к. масса изготовленного не соответствует материалам дела, способ не установлен, наркотическое средство в бутылку не переливал; считает незаконным проведение ОРМ в жилище. Полагает, что судом не выполнено указание суда о рассмотрении дела со стадии подготовки к судебному заседанию. Из зала суд его удалили до начала прений сторон, а не по окончании прений, как указал прокурор в возражениях. Считает нарушением, что после реплики прокурора нет реплики адвоката. Указал, что заявлял отводы судье и секретарю судебного заседания. От последнего слова не отказывался. С судьей имел конфликт в магазине.

Государственным обвинителем ФИО9 принесены возражения на апелляционные жалобы осужденного с дополнениями, в которых утверждается о законности, обоснованности и справедливости приговора, правомерности принятия решения о взыскании с него процессуальных издержек в виде оплаты труда адвоката по назначению суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления прокурора и жалоб осужденного с дополнениями, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается исследованными в судебном заседании в установленном законом порядке доказательствами, которые в совокупности в достаточной степени свидетельствуют о его причастности к незаконному изготовлению и хранению без цели сбыта наркотического средства- масла каннабиса массой ... г, в крупном размере; приобретению и хранению взрывчатых веществ- пороха общей массой ....

В судебном заседании он признал, что из кустов конопли изготовил наркотическое средство для личного потребления, т.к. мучили боли в области спины справа, хранил его по месту проживания; по ч.1 ст. 222.1 УК РФ вину не признал, ссылаясь на отсутствие умысла, т.к. не знал, что это порох; при этом оспаривал допустимость доказательств– материалов ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств», полагая незаконным его проведение в жилище; утверждал, что сотрудники полиции ему угрожали, поэтому подписал постановление на «обыск», а мать - собственник жилья, нет.

Доводы осужденного, сводящиеся к утверждению о незаконности приговора как постановленного на недопустимых доказательствах, опровергаются сведениями, содержащимися в протоколе его допроса в качестве обвиняемого с участием адвоката, оглашенного в связи с противоречиями в части пояснений по обстоятельствам проведения ОРМ, в ходе которого обнаружены и изъяты, в числе прочего, бутылка с этикеткой «Нектар тыквенный» с концентратом вещества, слитого им при изготовления наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ в разрушенном здании бывшей войсковой части, а также порох в виде палочек, найденных там же при изготовлении наркотика, они горели, понял, что это порох; при этом у него были изъяты смывы с рук и зубов (л.д. 216-222 т.1); протоколе проверки показаний на месте с его участием и фототаблице в приложении (л.д. 205-210 т.1); показаниях свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12- сотрудников полиции, проводивших ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств» по месту жительства ФИО2 с разрешения <адрес> <адрес> суда <адрес>, вынесшего соответствующее постановление от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 21 т.1), на котором имеется подпись ФИО2 об ознакомлении ДД.ММ.ГГГГ в ...., т.е. до начала проведения ОРМ; присутствующих лиц- ФИО13 и ФИО14, пояснивших о ходе проведения названного ОРМ и настаивавших на осведомленности ФИО15 относительно пороха; материалах ОРМ, заключениях экспертов и др., нашедших отражение в приговоре.

Доказательства, положенные в основу обвинения, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточны для разрешения уголовного дела; а всем исследованным доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Доводы осужденного о недопустимости проведения названного ОРМ в жилище безосновательны, нарушений уголовно-процессуального закона при этом не допущено, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно и мотивированно отказано в удовлетворении соответствующего ходатайства ФИО2 путем вынесения постановления от ДД.ММ.ГГГГ.

Ссылки в апелляционной жалобе с дополнениями на противоречия в выводах суда относительно количества наркотического средства безосновательны, поскольку из материалов уголовного дела видно, что на исследование эксперту поступило вещество в бутылке- жидкость массой ... (л.д. 118 т.1), взято на исследование ..., в результате определена масса в сухом виде при температуре ... градусов в количестве ... г; после исследования осталось жидкость в количестве ... что отражено в постановлении следователя о признании и приобщении к делу в качестве вещественных доказательств (л.д. 159 т.1), а незначительное несоответствие в ... г объяснимо и не влияет на существо дела.

Действия осужденного правильно квалифицированы по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; и ч.1 ст. 222.1 УК РФ как незаконное приобретение и хранение взрывчатых веществ, а ссылки на отсутствие умысла по последнему преступлению не убедительны, опровергаются его собственными пояснениями в ходе предварительного расследования, а также показаниями свидетелей, в частности, ФИО13 и ФИО14, которые указали, что ФИО1 признал наличие у него именно пороха.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Все ходатайства сторон разрешены в установленном законом порядке, в том числе ходатайство ФИО2 об отводе судьи, в отношении которого не установлено обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве в соответствии с главой 9 УПК РФ. Секретарю судебного заседания отвод сторонами не заявлен. Меры воздействия в отношении ФИО2 и свидетеля ФИО16, применены судом в соответствии со ст. 258 УПК РФ, за нарушение порядка в судебном заседании, при этом ФИО2 неоднократно разъяснялось о недопустимости подобного поведения, однако он должных выводов не сделал, продолжал нарушать установленный порядок, в связи с чем в стадии прений сторон перед выступлением прокурора он удален из зала судебного заседания, по возвращении ему предоставлена возможность выступить в прениях и последнем слове, однако он отказался (протокол судебного заседания на л.л. 70-73 т.3).

По изложенному, доводы осужденного о необъективном рассмотрении уголовного дела, заинтересованности судьи, наличии оснований к отводу суда и секретарю, нарушении принципа состязательности сторон, права на участие в судебном заседании и лишении последнего слова несостоятельны. Не свидетельствует о нарушении прав кого-либо из участников процесса и тот факт, что после реплики прокурора не выступил с репликой адвокат. Данных об участии ФИО2 в судебном заседании в состоянии болезни, препятствующей этому, в деле не имеется.

Мера наказания по каждому преступлению определена с учетом его общественной опасности, отягчающего обстоятельства- особо опасного рецидива преступлений, смягчающих – активного способствования раскрытию и расследованию двух преступлений, явки с повинной по ч.2 ст. 228 УК РФ, а также данных о личности виновного, в том числе его состояния здоровья, хронического заболевания.

Наличие особо опасного рецидива преступлений обусловлено совершением тяжкого преступления (ч.2 ст. 228 УК РФ) при двух судимостях за тяжкие преступления, что соответствует п. «а» ч.3 ст. 18 УК РФ.

С учетом этого, правомерно не применены положения ч.6 ст. 15 УК РФ (об изменении категории преступления), ст. 73 УК РФ (условное осуждение), указано на неприменение ч.1 ст. 61 УК РФ вместо ч.1 ст. 62 УК РФ, что является очевидной технической опиской, с учетом признания указанных смягчающих обстоятельств. Подобная ошибка допущена при указании о неприменении положений ч.5 ст. 61 УК РФ вместо ч.5 ст. 62 УК РФ, поскольку дело рассматривалось не в особом порядке.

Обстоятельств к назначению наказания в виде лишения свободы с учетом ст. 64 УК РФ и ч.3 ст. 68 УК РФ не установлено.

У судебной коллегии нет оснований не соглашаться с этими выводами в приговоре.

Вместе с тем, судом первой инстанции допущены нарушении при назначении дополнительного наказания по ч.1 ст. 222.1 УК РФ в виде штрафа в размере ... поскольку в ранее вынесенном по делу приговоре от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 76-78 т.2), отмененном судом апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ в связи с нарушением права на защиту и несоблюдением процедуры судопроизводства в особом порядке (л.д. 165-174 т.2), штраф не назначался с приведением соответствующих мотивов к этому, а именно: суд признал исключительными обстоятельствами- совокупность смягчающих обстоятельств- активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, роль виновного и его поведение после совершения преступления, состояние здоровья, что существенно уменьшает степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222.1 УК РФ.

Эти обстоятельства не оспорены стороной обвинения, и суд апелляционной инстанции согласился с возможным не назначать штраф по данному составу преступления.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, в связи с недопустимостью ухудшения положения осужденного, считает необходимым исключить из приговора от ДД.ММ.ГГГГ назначение по ч.1 ст. 222.1 УК РФ и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа в размере ... применив положения ст. 64 УК РФ по тем же мотивам, указанным в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: совокупность смягчающих обстоятельств, полное признание вины и раскаяние в содеянном, роль виновного и его поведение после совершения преступления, состояние здоровья, что существенно уменьшает степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222.1 УК РФ, признается исключительными обстоятельствами для неприменения предусмотренного санкцией, как обязательного, дополнительного наказания в виде штрафа.

Кроме того, полное признание вины и раскаяние в содеянном, учтенные в качестве смягчающих обстоятельств по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, не учтены в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем эти обстоятельства подлежат признанию в качестве смягчающих по основаниям недопустимости ухудшения положения осужденного.

В связи с этим, а также принимая во внимание явку с повинной как дополнительно признанное смягчающее обстоятельство при новом рассмотрении уголовного дела, назначенное наказание в виде лишения свободы необходимо снизить по каждому преступлению и по их совокупности, с применением положений ч.3 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора не установлено. Местом отбывания лишения свободы назначена исправительная колония особого режима, что соответствует п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, т.к. в действиях ФИО2 имеется особо опасный рецидив преступлений, а потому доводы об изменения вида исправительного учреждения не подлежат удовлетворению.

Наличие заболевания у осужденного в полной мере учтено судом при назначении наказания и не влечет освобождение от уголовной ответственности или наказания.

С учетом вносимых изменений, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению, а апелляционные жалобы осужденного с дополнениями- удовлетворению частично.

Судебная коллегия считает необходимым, принимая во внимание доводы ФИО2 о его имущественной несостоятельности в связи с болезнью, отменить оспариваемое постановление суда в части решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного и освободить его от уплаты сумм, выплачиваемых адвокату за оказание юридической помощи на основании п.6 ст.132 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить.

Признать смягчающими наказание обстоятельствами- полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Исключить назначение по ч.1 ст. 222.1 УК РФ и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа в размере ... применив положения ст. 64 УК РФ.

Снизить наказание, назначенное по ч.2 ст. 228 УК РФ, до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст.222.1 УК РФ, - до 1 года 10 месяцев лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, без штрафа.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 4 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Постановление <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменить в части решения о взыскании процессуальных издержек в виде сумм, выплачиваемых адвокату за оказание юридической помощи, с осужденного ФИО2 в доход федерального бюджета, освободить его от их уплаты в сумме ....

В остальной части приговор и постановление суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора <адрес> ФИО7 удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного ФИО2 с дополнениями удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи: Н.Ю. Хромина

С.М. Устименко

Справка: осужденный ФИО1 содержится в ФКУ № ГУФСИН России по <адрес> края.