Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1571/2020 от 17.11.2020

Дело № 22-1571/2020          судья Логаш В.К. Докладчик Зуенко О.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

01 декабря 2020 г. г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Зуенко О.С.

судей Рогачева А.В., Феклиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотихиной М.М.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (основному и дополнению к нему) на приговор Урицкого районного суда Орловской области от 15 октября 2020 года, по которому

Попов Виталий Витальевич, <...>

осужден по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стажу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания периода его содержания под стражей с <дата> по <дата> и с <дата> по день вступления приговора в законную силу включительно, в соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ, а также периода нахождения под домашним арестом с 26 августа по <дата> включительно в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Кошелев Александр Сергеевич, <...>,

осужден по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стажу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания периода его содержания под стражей с <дата> по <дата> и с <дата> по день вступления приговора в законную силу включительно, в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также периода нахождения под домашним арестом с 26 августа по <дата> включительно в соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ.

Решены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Зуенко О.С. о содержании обжалуемого приговора, существе апелляционного представления (основного и дополнения к нему), возражений защитника адвоката Яковлева А.Ю., заслушав выступления осужденных Попова В.В. и Кошелева А.С. в режиме видеоконференц-связи и адвокатов Яковлева А.Ю. и Никиточкина С.В., поддержавших апелляционное представление в части уточнения порядка зачета в срок отбывания наказания и разрешения судьбы вещественных доказательств, мнение государственного обвинителя Бирюкова Д.А. поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Попов В.В. и Кошелев А.С. признаны виновными и осуждены за незаконное хранение, пересылку в целях сбыта, сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере.

Преступление совершено на территории <адрес> и <адрес> в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Попов В.В. и Кошелев А.С. вину в совершении преступления признали.

В апелляционном представлении (основном и дополнении к нему) государственный обвинитель ФИО9 просит приговор изменить, признать Попова В.В. виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 234 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить ему наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; Кошелева А.С. признать виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 234 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить ему наказание в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Считает вывод суда о том, что действия осужденных образуют один состав преступления, охватывались единым умыслом на хранение, пересылку в целях сбыта и сбыт одной партии сильнодействующих веществ ошибочным и нарушающим требования ст. 252 УПК РФ, поскольку Кошелеву А.С. не вменялось совершение действий по незаконному обороту сильнодействующих веществ в отношении всего количества этих веществ, приобретенных Поповым В.В. Давая собственную оценку фактическим обстоятельствам, полагает, что действия Попова В.В. и Кошелева А.С., имевшие место <дата> и <дата> образуют составы самостоятельных преступлений, поскольку посылки формировались не единовременно, с разным наименованием и объемом сильнодействующих веществ, в отношении разных потребителей; пересылка сформированных Поповым В.В. посылок совершалась не единовременно, через разные почтовые отделения, разным адресатам, и при формировании каждый раз договоренности между Поповым В.В. и Кошелевым А.С. на пересылку определенной партии сильнодействующих веществ; расчет Попова В.В. с Кошелевым А.С. за выполненную работу производился по факту выполнения последним действий по пересылке в каждом конкретном случае; наличие договоренности между Поповым В.В. и Кошелевым А.С. на сбыт всей партии сильнодействующих веществ, хранящихся в жилище Попова В.В., не установлена; хранение в целях сбыта сильнодействующих веществ в квартире Попова В.В. охватывалось только его умыслом. Полагает, что диспозитивный признак «пересылка с целью сбыта сильнодействующих веществ» судом вменен излишне, поскольку данный признак охватывается действиями Попова В.В. и Кошелева А.С. в составе группы лиц по предварительному сговору, направленными на сбыт сильнодействующих веществ. Также указывает на то, что суд неверно применил положения закона в части зачета времени нахождения осужденных под домашним арестом, указав на применение положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, тогда как следовало указать на применение положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, а также неверно принял решение об уничтожении вещественных доказательств – сильнодействующих веществ без учета факта выделения в отдельное производство материалов дела по факту сбыта этих веществ Попову В.В.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Яковлев А.Ю., считая его доводы об отсутствии в действиях осужденных единого продолжаемого преступления несостоятельными, просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении (с учетом дополнения), возражениях на него, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности Попова В.В. и Кошелева А.С. в совершении преступления, за которое они осуждены, основаны на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств, в числе которых: признательные показания самих Попова В.В. и Кошелева А.С., показания свидетелей Свидетель №11, Свидетель №6, Свидетель №7, ФИО11, Свидетель №26 об отправлении Кошелевым А.С. <дата>, а также <дата> в почтовых отделениях многочисленных посылок; свидетелей Свидетель №1, Свидетель №12, Свидетель №13, Свидетель №14, Свидетель №15, Свидетель №24, Свидетель №25 о приобретении ими через сеть «Интернет» сильнодействующих веществ в почтовых отправлениях; свидетелей Свидетель №21, Свидетель №17, Свидетель №18, Свидетель №22, Свидетель №16, ФИО12, Свидетель №19, Свидетель №4, Свидетель №3 о ходе и результатах оперативно-розыскных мероприятий в отношении Попова В.В. и Кошелева А.С.; свидетелей Свидетель №2, Свидетель №9, Свидетель №5, Свидетель №10 об участии в качестве приглашенных граждан при оперативных мероприятиях; документы, составленными по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертиз о принадлежности изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий и при обыске в жилище Попова В.В. веществ к сильнодействующим веществам и иные доказательства, содержание которых полно и правильно изложены в приговоре.

Постановленный приговор отвечает требованиям ст. 307-309 УПК РФ. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие оценку с приведением мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены вопросы, имеющие отношение к настоящему делу из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Установленные фактические обстоятельства дела позволили суду дать правильную юридическую оценку действиям виновных.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционном представлении, анализ всех исследованных в судебном заседании доказательств позволил суду прийти к обоснованному выводу о квалификации действий Попова В.В. и Кошелева А.С. как единого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 УК РФ.

Частью 3 ст. 234 УК РФ устанавливается уголовная ответственность за незаконные изготовление, переработку, приобретение, хранение, перевозку или пересылку в целях сбыта, а равно незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере. Предусмотренный данной нормой состав преступления, объективную сторону которого образуют альтернативно возможные действия, в том числе хранение, пересылку в целях сбыта и сбыт сильнодействующих веществ, по смыслу этой статьи, не предполагает возможность квалификации каждого из названных в диспозиции действий, если оно совершено виновным в отношении одного и того же предмета преступного посягательства и охватывалось единым умыслом, как самостоятельного преступления, а нескольких таких действий, соответственно как совокупности преступлений.

В ходе предварительного и судебного следствия Попов В.В. и Кошелева А.С. последовательно поясняли, что у Попова В.В. имелись денежные средства от продажи квартиры в Болгарии и с целью увеличения этой суммы он решил заняться продажей спортивного питания. С этой целью приобрел одну партию сильнодействующих веществ ассортименте и интернет – магазин по их продаже, после чего обратился к Кошелеву А.С. с просьбой помочь в реализации этой партии, на что последний согласился. Приобретенную партию сильнодействующих веществ Попов В.В. хранил в квартире в <адрес>, там же занимался их упаковкой в посылки для отправления заказчикам, где указывал вымышленные имена и адреса отправителя, а затем передавал посылки Кошелеву А.С. для последующей их отправки через почтовые отделения. Кошелев А.С. знал, что Попов В.В. приобрел одну партию сильнодействующих веществ и согласился помочь в её реализации, отправляя посылки через разные почтовые отделения на территории <адрес>. Посылки с сильнодействующими веществами были отправлены Кошелевым А.С. <дата>, <дата> при отправке посылок Кошелев А.С. и Попов В.В. были задержаны, <дата> в ходе обыска в квартире Попова В.В. в <адрес> были изъяты сильнодействующие вещества.

Эти показания осужденных не опровергнуты собранными по делу доказательствами. Напротив, эти показания объективно согласуются с совокупностью иных доказательств по делу, в том числе результатами оперативно-розыскных мероприятий и заключениями экспертиз, согласно которым состав сильнодействующих веществ, обнаруженных при обыске в жилище Попова В.В. аналогичен тем, которые были изъяты у приобретателей Свидетель №1, Свидетель №14, Свидетель №15, а также в ходе оперативно-розыскных мероприятий от <дата>.

При таких обстоятельствах суд, установив, что Попов В.В. и Кошелев А.С. совершали по единому умыслу однородные и тождественные действия, направленные на сбыт одной партии сильнодействующих веществ, суд обоснованно пришел к выводу о том, что их действия по хранению, пересылке в целях сбыта и сбыту сильнодействующих веществ образуют один состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 234 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд, квалифицируя таким образом действия Кошелева А.С., требования ст. 252 УПК РФ не нарушил, положение осужденного не ухудшил, поскольку фактический объем предъявленного Кошелеву А.С. не изменился. Согласно приговору, за действия по хранению сильнодействующих веществ, изъятых в ходе обыска в жилище Попова В.В. в <адрес> Кошелев А.С. не осужден.Также судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления об излишней квалификации действий Попова В.В. и Кошелева А.С. по признаку «незаконная пересылка с целью сбыта» сильнодействующих веществ.

По смыслу закона под незаконной пересылкой сильнодействующих веществ следует понимать действия лица, направленные на перемещение адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя.

Как установлено органом предварительного расследования и судом, Кошелев А.С., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, <дата>, находясь в отделениях почтовой связи ФГУП «Почта России», расположенных на территории <адрес> передал операторам почтовой связи почтовые отправления с находящимся внутри сильнодействующими веществами для отправки Свидетель №1, Свидетель №14 и Свидетель №15, которые были получены адресатами соответственно <дата>,<дата>, <дата>.

При таких данных, согласованные с Поповым В.В. действия Кошелева А.С., были направлены на перемещение сильнодействующих веществ приобретателям без непосредственного участия отправителя и образуют незаконную пересылку в целях сбыта сильнодействующих веществ.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и данная в соответствии с требованиями закона оценка доказательствам, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Поповым В.В. и Кошелевым А.С. преступления, прийти к правильному выводу о их виновности в совершении этого преступления и квалификации их действий по ч. 3 ст. 234 УК РФ как незаконное хранение, пересылка в целях сбыта, сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере.

Оснований для изменения приговора, переквалификации действий осужденных, о чем содержатся просьбы в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Фактически доводы апелляционного представления сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Иная оценка этих доказательств сама по себе не предусмотрена процессуальным законом в качестве обстоятельства, влекущего отмену приговора.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

При назначении Попову В.В. и Кошелеву А.С. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступления, все обстоятельства дела, данные об их личностях, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на их исправление и условия жизни их семей.

Назначение осужденным наказания в виде реального лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивировано. Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - осужденным назначен правильно, в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона.

Согласно п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должная содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В силу правовой позиции, сформулированной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

В нарушение вышеуказанных требований закона суд, установив наличие в действиях Попова В.В. и Кошелева А.С. смягчающего наказание обстоятельства в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания не указал на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора в части решения вопроса о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчении назначенного Попову В.В. и Кошелеву наказания.

Кроме того, согласно ст. 72 УК РФ, ст. 308 УПК РФ зачету в срок отбытия наказания подлежит время, в течение которого лицо было задержано, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

Из материалов дела, исследованных судом, усматривается, что по данному уголовному делу Попов В.В. в связи с подозрением в совершении преступления был задержан <дата> что отражено в протоколе задержания, а также установлено судом при избрании меры пресечения в отношении Попова В.В.(т.8 л.д.210- 211, т. 9 л.д. 6-11) Между тем, по приговору суда в срок отбытия наказания осужденному указанный день зачтен не был.

Обоснованными являются и доводы апелляционного представления о нарушении судом требований закона при разрешении вопроса о зачетах периодов содержания осужденных под стражей и под домашним арестом.

По смыслу закона в резолютивной части приговора суд должен указать на зачет времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу со ссылкой на конкретную часть (пункт) статьи 72 УК РФ, период зачета и правила расчета.

Однако данные требования судом в полной мере не соблюдены.

Разрешая вопрос о зачете в срок наказания периода содержания Кошелева А.С. и Попова В.В. под стражей, суд не указал конкретный пункт ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, подлежащий применению, а также правила расчета периода содержания под стражей, подлежащего зачету в срок отбывания лишения свободы.

Кроме того, согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Однако судом в нарушение приведенных положений закона при зачете времени нахождения осужденных под домашним арестом применены положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в связи с чем приговор в изложенной части также подлежит уточнению.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с положениями п.2 ч. 6 ст. 302 УПК РФ, если время нахождения подсудимого под стражей с учетом правил зачета наказания, установленных ст. 72 УК РФ, поглощает срок назначенного наказания, то суд постановляет приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания, а осужденный подлежит немедленному освобождению в зале суда в силу положений п. 3 ст. 311 УПК РФ.

Поскольку время содержания Кошелева А.С. под стражей с <дата> по <дата> включительно и с <дата> по <дата> засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а период содержания под домашним арестом с <дата> по <дата> включительно подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы и указанный период поглощает срок его наказания, то он подлежит немедленному освобождению из под стражи в связи с отбытием наказания.

Также заслуживают внимание доводы апелляционного представления об изменении приговора в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств.

В соответствии с ч. 3 ст.81 УПК РФ при вынесении приговора суд должен решить вопрос о вещественных доказательствах. При этом предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

Разрешая вопрос о судьбе вещественных доказательств – сильнодействующих веществ, являющихся предметом преступления, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по <адрес>, суд первой инстанции постановил их уничтожить.

Однако из материалов дела следует, что <дата> было принято решение о выделении из данного уголовного дела по обвинению Попова В.В. и Кошелева А.С. в отдельное производство материалов в отношении неустановленного лица по факту сбыта Попову В.В. тех же сильнодействующих веществ, которые признаны вещественным доказательством по настоящему уголовному делу (т. 9 л.д. 32-34). По выделенным в отдельное производство материалам <дата> возбуждено уголовное дело № в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 УК РФ, которое до настоящего времени не рассмотрено по существу.

При таких обстоятельствах, решение суда об уничтожении вещественных доказательств – сильнодействующих веществ, являвшихся предметом преступного посягательства Попова В.В. и Кошелева А.С. судебная коллегия полагает преждевременным, и считает необходимым в этой части приговор изменить, поскольку данные вещественные доказательства необходимы при дальнейшем расследовании возбужденного уголовного дела №.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Урицкого районного суда Орловской области от 15 октября 2020 г. в отношении Попова Виталия Витальевича и Кошелева Александра Сергеевича изменить.

Применить при назначении наказания Попову В.В. и Кошелеву А.С. положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Смягчить Попову В.В. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 234 УК РФ, до 1 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок отбытия наказания период содержания под стражей с <дата> по <дата> включительно и с <дата> по день вступления приговора в законную силу с учетом положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также период нахождения под домашним арестом с <дата> по <дата> включительно с учетом положений с ч. 3.4 ст.72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Смягчить Кошелеву А.С. наказание, назначенное по ч. 3 ст.234 УК РФ, до 1 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок отбытия наказания период содержания под стражей с <дата> по <дата> включительно и с <дата> по день вступления приговора в законную силу с учетом положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также период нахождения под домашним арестом с <дата> по <дата> включительно с учетом положений с ч. 3.4 ст.72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п.2 ч. 6 ст. 302 УПК РФ освободить Кошелева А.С. из-под стражи незамедлительно в связи с фактическим отбытием наказания.

Исключить из приговора указание об уничтожении вещественных доказательств – сильнодействующих веществ, явившихся предметом преступления.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о том, что вещественные доказательства, явившиеся предметом преступления, подлежат хранению в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по <адрес> до разрешения по существу уголовного дела №.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление  без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи