Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-938/2013 [44У-95/2013] от 23.05.2013

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

27 июня 2013 года                  г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Дорохина В.Г.

членов президиума Саниной Л.Л., Капустянской М.М.,

Шевченко Э.Н., Некрасовой Н.А.

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Гаврилина В.М. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 24 марта 2009 года, по которому

Гаврилин Вячеслав Миронович, <...> ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 марта 2009 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 19 мая 2009 года приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 24 марта 2009 года в отношении Гаврилина В.М. оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Мельников Денис Александрович, Тихонов Максим Александрович и Сырцев Андрей Вячеславович, надзорное производство в отношении которых не возбуждено.

В надзорной жалобе осужденный Гаврилин В.М. ставит вопрос об отмене указанных судебных решений, ссылаясь на то, что его действия, связанные с покушением на сбыт наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов; оспаривает наличие предварительного сговора; считает, что ОРМ «проверочная закупка» от 30.11.2007 года была проведена без достаточных на то оснований; утверждает, что действовал в интересах приобретателя наркотических средств.

Заслушав доклад члена президиума Орловского областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы, выслушав пояснения адвоката Калининой Л.В., осужденного Гаврилина В.М. по доводам надзорной жалобы осужденного, мнение 1 заместителя прокурора области Хамошина А.Н. об изменении приговора суда, президиум Орловского областного суда

УСТАНОВИЛ:

по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 24 марта 2009 года Гаврилин В.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 30 ноября, 10 декабря 2007 года, 2, 5, 12, 23 и 29 января 2008 года.

Преступление им совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В обоснование своего вывода о виновности Гаврилина В.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 30 ноября, 10 декабря 2007 года, 2, 5, 12, 23 и 29 января 2008 года.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Гаврилиным В.М. наркотических средств сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области была использована помощь ФИО1, выступавшего в качестве покупателя и действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

30 ноября 2007 года, 10 декабря 2007 года и 02 января 2008 года
сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области были проведены оперативно-
розыскные мероприятия     «проверочная закупка» в отношении неустановленного лица по имени ФИО2 (как впоследствии установлено – Гаврилин В.М.). Данные оперативно-розыскные мероприятия были проведены при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 30 ноября 2007 года был выявлен факт незаконного сбыта лицом по имени ФИО2 (как впоследствии установлено – Гаврилин В.М.) наркотического средства – марихуана массой 10,6 грамм. При этом лицо, выступавшее в качестве покупателя (ФИО1) сообщило, что вместе с ФИО2 был молодой человек по имени ФИО3 <...>. Таким образом, в результате ОРМ «проверочная закупка» было установлено лишь одно лицо из соучастников, занимающихся сбытом наркотического средства.

10 декабря 2007 года в отношении неустановленного лица по имени ФИО2 (как впоследствии установлено – Гаврилин В.М.) сотрудниками УФСКН по Орловской области было проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие. Её проведение было обусловлено установлением, в том числе, источника поступления к ФИО2 наркотических средств <...>. В ходе проведения данного мероприятия было выявлено, что к незаконному сбыту марихуаны причастен молодой человек по имени ФИО4 (как впоследствии установлено – Тихонов М.А.). Данное обстоятельство подтверждается пояснением ФИО1, выступавшего в качестве покупателя, актом наблюдения, актом проверочной закупки и стенограммой разговора <...>). Кроме того, лицо, выступавшее в качестве покупателя (ФИО1) сообщило, что за марихуаной ФИО4 куда-то ездил <...>.

Поскольку поставленные мероприятием цели не были достигнуты, 02 января 2008 года было вновь проведено оперативно-розыскное мероприятие. В ходе проведения 02 января 2008 года проверочной закупки была установлена причастность к сбыту и других лиц - Сырцева А.В. и Мельникова Д.А.

Как следует из материалов дела и установлено в приговоре, лицо по имени ФИО2 (как впоследствии установлено – Гаврилин В.М.), выполняя свою заранее определенную роль, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Тихоновым М.А., Мельниковым Д.А. и Сырцевым А.В. на сбыт наркотических средств, встретился с лицом, играющим роль «покупателя» (ФИО1), который передал ему денежные средства в сумме 1500 рублей, затем ФИО2 встретился с молодым человеком (как впоследствии установлено – Мельниковым Д.А.), который передал ФИО2 марихуану. Данное наркотическое средство массой 6.6 грамм, а также купюру достоинством 1000 рублей ФИО2 отдал ФИО1 <...>. При этом из акта наблюдения видно, что сотрудниками УФСКН по Орловской области было установлено, что Мельников контактировал с молодым человеком (как впоследствии установлено Сырцевым А.В.), были установлены адреса мест проживания данных граждан <...>.

Таким образом, по результатам данной закупки удалось установить причастность Гаврилина В.М. к сбыту наркотических средств, совершаемых группой лиц по предварительному сговору с Тихоновым М.А., Мельниковым Д.А. и Сырцевым А.В., а также механизм сбыта.

При подтверждении указанной в постановлении о проведении ОРМ информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

После проведения 30 ноября 2007 года, 10 декабря 2007 года и 02 января 2008 года проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Гаврилиным В.М. наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору, сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области 5, 12, 23 и 29 января 2008 года вновь были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия с участием того же лица - ФИО1 с целью документирования преступной деятельности. Каких-либо новых результатов продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий не дало.

Таким образом, действия сотрудников УФСКН России по Орловской области по существу были направлены не на пресечение преступной деятельности Гаврилина В.М., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств.

Следовательно, выводы суда о действиях Гаврилина В.М., совершенных 5, 12, 23 и 29 января 2008 года, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Не были устранены данные нарушения и судом кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах осуждение Гаврилина В.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 5, 12, 23 и 29 января 2008 года подлежит исключению из приговора.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Гаврилиным В.М., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ), применения положений ст.64 и 73 УК РФ

Утверждение осужденного о том, что он действовал в интересах приобретателя наркотических средств, опровергаются исследованными и обоснованно положенными в основу приговора доказательствами, совокупность которых свидетельствует об умысле осужденного на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы Гаврилина В.М. об отсутствии предварительного сговора на сбыт наркотического средства являются несостоятельными.

Судом достоверно установлено, что в период времени с 30 ноября 2007 года по 30 января 2008 года Гаврилин В.М. и осужденные этим же приговором Мельников Д.А., Тихонов М.А., Сырцев А.В. вступили в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, распределили между собой роли, согласно которым Тихонов М.А. и Гаврилин В.М. приискивали покупателей наркотических средств и непосредственно обменивали наркотические средства на деньги Мельникову A.M., который передавал им марихуану, полученную от Сырцева А.В. При этом преступные действия осужденных не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота.

Кроме того, о предварительном сговоре свидетельствуют исследованные в суде фонограммы телефонных разговоров, согласно которым в период с 30 ноября 2007 года по 29 января 2008 года осужденные вели между собой телефонные переговоры о количестве марихуаны, денежных расчетах за неё.

Установленные судом фактические обстоятельства данного преступления свидетельствуют о полной согласованности действий Гаврилина В.М., Мельникова Д.А., Тихонова М.А., Сырцева А.В., направленных на достижение корыстной цели – продажи наркотических средств за деньги.

С учетом изложенного, ссылка осужденного на то, что он действовал в интересах приобретателя наркотических средств, является несостоятельной.

Вопреки утверждению осужденного, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 30 ноября 2007 года было проведено при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу Гаврилина Вячеслава Мироновича удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 24 марта 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 19 мая 2009 года в отношении Гаврилина Вячеслава Мироновича изменить:

исключить осуждение его за покушение на сбыт наркотических средств 5, 12, 23 и 29 января 2008 года,

смягчить Гаврилину В.М. по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ наказание до 5 лет 2 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения в отношении Гаврилина В.М. оставить без изменения.

Председательствующий В.Г. Дорохин