Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6768/2016 от 14.11.2016

Судья – Даракчян А.А. Дело № 22-6768/16

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар «08» декабря 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.,

судей Душейко С.А., Сорокодумовой Н.А.

при секретаре Чич М.И.

с участием прокурора Гуляева А.В.

осужденных С., Т.

адвокатов Леонова А.С., действующего в интересах С., Балалайкина А.Ю., действующего в интересах Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении С. и Т., поступившее с апелляционным представлением государственного обвинителя Ульянова В.Н. и апелляционными жалобами адвокатов Леонова А.С. и Смыковой И.В., действующих в защиту осужденного С. на приговор Лазаревского районного суда города Сочи Краснодарского края от 10 октября 2016 года, которым

С., <...> года рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, женатый, имеющий высшее образование, военнообязанный, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...>, ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Он же по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, оправдан на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Т., <...> года рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, военнообязанный, женатый, индивидуальный предприниматель, зарегистрированный по адресу: <...>, проживающий по адресу: <...>,ранее не судимый,

осужден:

-по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам 5 месяцам лишения свободы,

-по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году исправительных работ в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, с удержанием в доход государства ежемесячно 20 % заработка;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении каждого из осужденных - домашний арест оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Душейко С.А., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Гуляева А.В., полагавшего приговор суда подлежащим отмене, а дело-направлению на новое судебное рассмотрение, адвокатов и осужденных, поддержавших требования жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Обжалуемым приговором С. и Т. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Т., кроме того, признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

С., кроме того, признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены в период с июня 2015 года по декабрь 2015 года в г. Сочи, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

С. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, оправдан на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ульянов В.Н. полагает приговор суда незаконным в связи существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также его несправедливостью.

В обоснование доводов представления указано на незаконное исключение судом из предъявленного подсудимым обвинения факта сбыта по предварительному сговору Т. и С. наркотических средств 13.09.2015 года и 07.10.2015 года с последующей переквалификацией их действий с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п.п. «а,г» ч. 3 ст. 228 УК РФ.

Прокурор полагает, что вопреки выводам суда первой инстанции, тот факт, что Т. не был задержан после проведения 03.09.2015 года и 13.09.2015 года оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение», не может свидетельствовать о провокационном характере последующей «проверочной закупки» при наличии у Т. наркотического средства - <...> и готовности его сбыть, поскольку о встрече Т. и С.А.С. и предстоящем сбыте наркотического средства, как и о его виде и размере, сотрудникам правоохранительных органов предварительно не было известно, в связи с чем, отсутствовали основания для задержания Т.. 03.09.2015 года, а также 13.09.2015 года при встрече Т.. с Б..

Утверждает, что необходимость проведения 07.10.2015 года ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого Т.. незаконно сбыл часть полученного от Сергиенко А.В. наркотического средства - <...>), массой <...> грамма лицу под псевдонимом «Д.», с учетом добытой информации, обосновывалась необходимостью выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в связи с чем, нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскной деятельности в отношении С. и Т. при выявлении и пресечении их преступной деятельности, связанной с тремя фактами сбыта наркотического средства по предварительному сговору, в чем Т. полностью признал себя виновным, не допущено, и с учетом единого умысла виновных, количества незаконно сбытого ими наркотического средства, отнесенного законодателем к крупному размеру, действия С. и Т. необходимо квалифицировать по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

По мнению государственного обвинителя, выводы суда о необходимости переквалификации действий подсудимых С. и Т. с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ противоречат требованиям закона и влекут за собой признание приговора неправосудным, а в случае доказанности вины подсудимых в совершении более тяжкого преступления, назначенное судом наказание, в том числе, с применением в отношении Т. требований ст. 64 УК РФ без достаточных на то оснований, следует признать несправедливым.

Кроме того, государственный обвинитель указывает на то, что суд, сделав вывод о необходимости исключения из предъявленного С. и Т. объема обвинения эпизодов незаконного сбыта наркотического средства Б. и лицу под псевдонимом «Д.», не дал оценки и не указал в приговоре перечень исследованных в судебном заседании, признанных полученными без нарушения закона доказательств по эпизодам преступлений от 13.09.2015 года и 07.10.2015 года, не привел в приговоре содержание показаний свидетелей С.А.С., «Д.», изобличающих С. и Т. в совершении инкриминируемых им преступлений. Указав в мотивировочной части приговора о том, что суд верит показаниям свидетелей (перечень свидетель приведен в представлении), суд не привел содержание показаний указанных свидетелей.

Также автор представления считает незаконным решение суда в части оправдания С. по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. По мнению государственного обвинителя, судом оставлены без юридической оценки действия С. по незаконному сбыту наркотического средства – <...>) массой <...> грамм Т., который подтвердил в судебном заседании факт приобретения наркотического средства именно у С.

Признав Т. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд, в нарушение требований ч. 1 ст. 307 УПК РФ, не привел в описательно-мотивировочной части приговора описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, ограничившись лишь описанием обстоятельств обнаружения и изъятия у Т. сотрудниками правоохранительных органов наркотического средства.

Также обращает внимание на то, что согласно приговору С. совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере не позднее 13.08.2015 года (более точное время предварительным следствием не установлено). Таким образом, по мнению государственного обвинителя, не установление даты совершения преступления подразумевает возможность освобождения лица от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, в связи с чем из описательно-мотивировочной части приговора в отношении С., в таком случае, подлежит исключению «незаконное приобретение наркотического средства».

На основании изложенного государственный обвинитель просит приговор Лазаревского районного суда города Сочи от 10 октября 2016 года в отношении С. и Т. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Смыкова И.В., действующая в интересах осужденного С., считает приговор суда незаконным, несправедливым, вынесенным с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, и подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, на обвинительный уклон судебного следствия, на нарушение прав С. на защиту, а также недоказанность вины в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Считает, что доказательств причастности С. к совершению преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как и доказательств договоренности С. с Т. на совершение действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, в ходе судебного следствия получено не было. Доказательств, подтверждающих необходимость проведения дальнейших ОРМ в отношении С. и Т., после установления факта сбыта С. наркотического средства 15.08.2015 года Т.., в обвинении не приведено. Выводы суда о совершении С. группой лиц по предварительному сговору с Т.. 03.09.2015 года незаконного сбыта наркотического средства С.А.С., не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку действия подсудимых были спровоцированы сотрудниками ФСКН, совершившими подстрекательство к совершению преступления, в связи с чем эпизод от 03.09.2015г. должен быть исключен из обвинения.

Считает, что судом не установлены дата, место, время и обстоятельства приобретения С. у неустановленного лица наркотического средства массой <...> грамма, которое он якобы незаконно хранил по месту своего проживания, а протокол обыска по месту жительства С. от 20.12.2015 года, считает недопустимым доказательством по тем основаниям, что обыск фактически проводился в отсутствие С., находившегося в кухне на протяжении всего обыска, оперативными работниками В.Д., Т.В., Н., а не следователем Ф., с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, с участием заинтересованных в исходе дела понятых. Полагает, что суд необоснованно проигнорировал показания свидетеля Ш., которая подтвердила факт незаконных действий следователя Ф. Считает, что при проведении обыска был нарушен порядок фиксации его результатов, в протоколе не описано начало производства обыска и порядок последующих действий и перемещений его участников, не указаны обстоятельства обнаружения полимерных пакетов, клатча, электронных весов, личный досмотр произведен с нарушением закона, изъятие мобильных телефонов произведено в отсутствие специалиста. С. был лишен возможности занести в протокол замечания и возражения, а также лишен права пригласить адвоката.

Вещественные доказательства, изъятые в ходе обыска, показания свидетелей В.Д., Т.В., Н., К., З. о ходе обыска, заключение эксперта <...> от <...>, заключение эксперта <...> от <...>, осмотр и протоколы осмотра предметов (документов) от <...> и <...>, являющиеся производными от вышеуказанного обыска, а также протокол медицинского освидетельствования С. <...> от <...>, считает недопустимыми доказательствами. Обращает внимание суда на то обстоятельство, что в ходе судебного следствия судом необоснованно отказано в ознакомлении с вещественными доказательствами, а заявленные ходатайства отклонены безосновательно.

На основании изложенного, указывая, что вина подзащитного не доказана, имеющиеся сомнения не устранены, защитник просит приговор Лазаревского районного суда города Сочи от 10 октября 2016 года отменить, С. в части осуждения по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Леонов А.С., действующий в защиту интересов осужденного С., проситприговор Лазаревского районного суда г. Сочи от 10 октября 2016 года изменить, С. в части осуждения по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ оправдать, квалифицировав его деяние по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание с применением ст. 64 или ст. 73 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает на нарушения требований Федерального закона «Об ОРД» и провокационный характер действий сотрудников ФСКН России, которые могли пресечь действия С. и Т. еще 15.08.2015 года путем их задержания.

Указывает на недопустимое доказательство – протокол обыска в жилище С. от 20.12.2015 года, поскольку обыск был проведен с участием заинтересованных в исходе дела понятых – К. и З.., оперуполномоченными ФСКН В.Д., Н. и Т.В., которые осуществляли поисковые действия в квартире С., однако к 20.12.2015 года они утратили статус сотрудников органа дознания, поскольку являлись свидетелями по уголовному делу. Также утверждает, что в ходе данного обыска был произведен личный обыск С., при этом протокол в соответствии с требованиями ст. 184 УПК РФ не составлялся. Следователь не предоставил С. возможность получения помощи защитника (адвоката) при проведении следственного действия, что подтверждается отсутствием в протоколе записи о разъяснении прав и отсутствием в материалах уголовного дела заявления С. об отказе от помощи защитника. В нарушение требований ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ при изъятии в ходе обыска электронных носителей информации отсутствовал специалист. В нарушение требований ч. 5 ст. 166 УПК РФ не отражена информация о том, кем именно применялось техническое средство - фотоаппарат.

Ссылаясь на показания свидетеля Ф., которым произведен обыск, указывает, что в жилище С. сотрудники ФСКН Н., Т.В. и В.Д. проникли незаконно, в нарушение требований ч. 4 ст. 182 УПК РФ, до предъявления следователем соответствующего судебного решения. Факт свободного перемещения по квартире С. сотрудников ФСКН и отсутствия контроля за их действиями со стороны следователя Ф. подтверждается, по мнению адвоката, содержанием фотоснимков фототаблицы, прилагаемой к протоколу обыска.

Считает недопустимыми все доказательства, производные от протокола обыска от 20.12.2015 года, а также показания свидетелей В.Д., Н., Т.В., К., Золотарёва В.В., В.В,, Н.А., Г.А., С.И., З.Е., С.А,, М.Е., С.А.С., Т,Я., поскольку процессуальный статус свидетеля указанным лицам был придан с нарушением требований ч.ч. 1, 2 ст. 56 УПК РФ, так как был нарушен порядок вызова указанных лиц, установленный ч.ч. 1, 2 ст. 188 УПК РФ.

Также недопустимыми считает все доказательства, полученные после 20.12.2015г., по тем основаниям, что постановление о принятии дела к производству датировано 20.12.2015г., тогда как фактически такое решение могло быть принято только 21.12.2015г.: показания Т. в качестве обвиняемого от 22.12.2015 года, 25.04.2016 года, протоколы очных ставок между свидетелями З.Д., К., К.М.И., Т.В., В.Д. с одной стороны и обвиняемым С. с другой стороны, вещественные доказательства, протокол медицинского освидетельствования <...> от 21.12.2015 года в отношении С., заключение эксперта <...> от 22.04.2016 года, протоколы осмотра предметов от 23.01.2016 года, 19.04.2016 года, 28.04.2016 года, 30.03.2016 года, 25.04.2016 года, копию приговора Лазаревского районного суда города Сочи от 15.01.2016 года, ответы на запрос из ПАО «МТС» от 15.03.2016 года, 27.04.2016 года, ответы из ПАО «Сбербанк России» от 18.01.2016 года.

Частичное признание вины С. считает самооговором. Указывает, что С. подлежит оправданию по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку вынесение обвинительного приговора на основе недопустимых доказательств невозможно. Вместе с тем, указывает, что в случае, если суд апелляционной инстанции не согласится с доводами защиты, приговор должен быть изменен, действия С. переквалифицированы на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество Т. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в значительном размере.

Кроме того, защитник считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного С. наказания. По мнению адвоката Л. суд не учел данные о личности подсудимого, факт беременности супруги С., отсутствие у нее других трудоспособных близких родственников, пожилой возраст и состояние здоровья родителей С., которые являются пенсионерами, а мать - инвалидом, в связи с чем С. оказывал материальную поддержку и своим родителям. Учитывая данные обстоятельства, полагает целесообразным при назначении С. наказания применение положений ст. 64 УК РФ или ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы представления в полном объеме.

Адвокат Леонов А.С., а также осужденный С. поддержали требования жалоб в полном объеме.

Осужденный Т., а также адвокат Балалайкин А.Ю., действующий в его интересах, которые приговор суда не обжаловали, просили оставить приговор суда в отношении Т. без изменения. Против доводов апелляционного представления возражали, в принятии решения по жалобам адвокатов в интересах С. полагались на усмотрение суда.

Выслушав доводы участников процесса, исследовав материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия полагает, что приговор суда не отвечает предъявляемым к нему требованиям уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Требования ст.307 УПК РФ при вынесении обвинительного приговора нарушены, о чем верно указано в апелляционном представлении прокурора.

С. и Т. органами предварительного расследования обвинялись в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. (п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ).

Согласно предъявленному обвинению (кратко), С. и Т., действуя группой лиц по предварительному сговору, совершили незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. С., исполняя роль организатора, не позднее 13.08.2015г. незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство <...> массой <...> грамм, которое 15.08.2015г. в сумке с вещами передал Т. для последующего сбыта покупателям на территории <...>. Т., исполняя свою роль при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору с С. 03.09.2015г. сбыл наркотическое средство <...>) массой не менее <...> грамм С.А.С., 13.09.2015г. сбыл наркотическое средство <...>) массой не менее <...> грамм Б. и 07.10.2015г. сбыл наркотическое средство <...>) массой не менее <...> грамм «Д.». Таким образом, С. и Т., действуя группой лиц по предварительному сговору с период времени с 03.09.2015г. 15-10ч. по 07.10.2015г. 19-25ч. незаконно сбыли С.А.С., Б., «Д.» наркотическое средства <...>) общей массой <...> грамм, что является крупным размером.

Приговором суда С. и Т. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. (п.п. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ).

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд признал установленным совершение преступления С. и Т. при следующих обстоятельствах.

Примерно в июне 2015 года на территории Краснодарского края (более точное время и место предварительным следствием не установлено), С. вступил в предварительный преступный сговор с Т. о совершении совместно с ним незаконного сбыта на территории <...> Краснодарского края наркотического средства - <...>). Согласно достигнутой договоренности в обязанности С. входило приобретение наркотического средства - <...>) и передача его Т. для последующего незаконного сбыта на территории гор Сочи.

С., не позднее 13.08.2015 года, (более точное время предварительным следствием не установлено), в неустановленном месте и при неустановленных органом предварительного следствие обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного органами предварительного расследования лица наркотическое средство - <...>) (масса судом не указана), которое 15.08.2015 года примерно в 18 часов 35 минут у <...>, (туристический комплекс «<...>») в сумке с вещами передал Т. через лицо, не осведомленное о преступной деятельности С. и Т., для последующего незаконного сбыта на территории гор <...>.

03.09.2015 Т. в период времени с 14 часов 14 минут по 15 часов 02 минуты используя абонентский <...>, в ходе телефонных разговоров с С.А.С., использовавшим абонентский <...>, достиг предварительной договоренности о незаконном сбыте последнему наркотического средства - <...>), массой не менее <...> грамма, после чего 03.09.2015 года примерно в 15 часов 10 минут, встретившись с С.А.С. на остановке общественного транспорта, расположенной уд. <...> Краснодарского края, передал последнему и тем самым незаконно сбыл имевшееся у него и полученное от С. наркотическое средство - <...>) массой не менее <...> грамма, находящееся в пачке из под сигарет, в полимерном пакетике с клапан-застежкой, за что получил от С.А.С. посредством электронного перевода с карты «<...>» <...> на свой счет «Сбербанка» <...> рублей. 03 сентября 2015 года в 15 часов 18 минут у дома <...> по <...> Краснодарского края, С.А.С. по подозрению в хранении наркотических средств был задержан сотрудниками 3 отделения службы по гор. Сочи Регионального управления ФСКН России по Краснодарскому краю, доставлен в помещение 3 отделения службы по <...> управления ФСКН России по Краснодарскому краю, по адресу: Краснодарский край, <...>, где в период времени с 15 часов 45 минут по 16 часов 40 минут 03.09.2015 года, в ходе личного досмотра в левом кармане брюк надетых на С.А.С., была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет с надписью «<...>» внутри которой находился полимерный пакетик с «клапан-застежкой» с веществом белого цвета внутри, которое, согласно заключению эксперта <...> от 06.10.2015 г. является наркотическим средством - <...>), массой <...> грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ <...> от 01.10.2012 г. «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного крупного, и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ является значительным размером данного наркотического средства.

При описании преступного деяния, признанного судом установленным, вес наркотического средства, переданного С. Т., не указан, сведения о том, что Т., осуществляя сбыт наркотического средства, действовал по предварительному сговору с С., не приведены, из чего следует, что в нарушение требований ст.307 УПК РФ роль С. и Т. в совершении преступления с указанием всех необходимых признаков, позволяющих квалифицировать действия каждого как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, в приговоре при описании преступного деяния, не указана.

Как следует из приговора суда, из обвинения С. и Т. по данному эпизоду исключено указание на сбыт С. и Т. группой лиц по предварительному сговору 13.09.2015г. наркотического средства <...>) массой не менее <...> грамм Б. и 07.10.2015г. наркотического средства <...>) массой не менее <...> грамм «Д.».

Принимая решение об исключении эпизодов сбыта от 13.09.2015г. и от 07.10.2015г. из обвинения, суд со ссылкой на положения ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» указал, что действия оперативных сотрудников по дальнейшему осуществлению оперативно-розыскных мероприятий в отношении С. и Т. не вызвались необходимостью, поскольку оперативное мероприятие 03.09.2015г. проводилось именно в отношении С. и Т., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств либо установления иных причастных к преступлению лиц, сотрудники правоохранительных органов имели возможность пресечь действия С. и Т. 03.09.2015г., однако, не сделали этого, чем подтолкнули подсудимых к дальнейшему незаконному обороту наркотических средств, выразившемуся во множественности преступлений.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. То есть, при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отсутствие условий, предусмотренных ст.2 указанного ФЗ, не отвечает требованиям закона, в связи с чем доказательства, полученные в ходе такой деятельности, являются недопустимыми.

Как следует из протокола судебного заседания (т.9 л.д.171-179), защитником со ссылкой на требования ст.ст.2,5 ФЗ «Об ОРД» было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий после 03.09.2015г.

Постановлением суда от 30.09.2015г. (т.9 л.д.184-193) в удовлетворении ходатайства отказано, с указанием, что при сборе, проверке и оценке доказательств, на которые ссылается защитник, нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми, не допущено.

При указанных обстоятельствах, доводы представления о том, что суд не привел в приговоре представленные стороной обвинения доказательства, полученные, как установлено постановлением суда от 30.09.2016г., без нарушений закона, не дал им оценки, являются обоснованными.

Кроме того, принимая решение о необходимости исключения из обвинения двух эпизодов сбыта по основаниям возможности своевременного пресечения преступной деятельности и отсутствия законных оснований для продолжения оперативно-розыскных мероприятий, суд допустил в приговоре противоречия в оценке допустимости результатов ОРД, что не может быть признано основанным на законе.

В частности, в приговоре указано следующее:

«15.08.2015г. в результате ОРМ было установлено, что водитель автомобиля передал Т. сумку с наркотическим средством, однако, мер к противодействию дальнейшему незаконному обороту наркотических средств предпринято не было, противоправная деятельность не пресечена, несмотря на выявленный факт такой деятельности». (т.10 л 44);

«03.09.2015г. согласно материалам ОРМ установлено, что Т. сбыл Сапогину наркотическое средство-<...>, массой <...> грамм, однако после установления данного факта мер по противодействию дальнейшему незаконному обороту наркотических средств С. и Т. принято не было». (т.10 л.д.45);

«сотрудниками ФСКН, не предупредившими 13.08.2015г. дальнейшую противоправную деятельность С. и Т. нарушены требования п.п.1 и 2 ст.ст.2,4 Положения о Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков, утвержденного Указом Президента РФ от 28.07.2004г. №976. ст.2 ФЗ РФ от 12.08.1995г. №144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». (т.10, л.д.45);

«вопреки требованиям ст.7 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» после того, как 03.09.2015г. был выявлен факт сбыта Т. наркотического средства С.А.С., преступные действии С. и Т. не были пресечены». (т.10 л.д.17).

Из изложенного следует, что суд в тексте приговора ставит под сомнение законность проведения оперативно-розыскной деятельности после 13 или 15.08.2015г. (в приговоре указано две даты), соответственно, ставит под сомнение доказательства, полученные в результате такой деятельности, что относится не только к исключенным судом эпизодам от 13.09. и 07.10.2015г., но и к эпизоду от 03.09.2015г., в совершении которого С. и Т. признаны виновными.

При оценке законности результатов оперативно-розыскной деятельности следует иметь в виду, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

Вместе с тем, фактическая проверка легитимности представленных результатов ОРД судом не проведена, оценка указанным доказательствам не дана, наличие судебных решений, разрешающих проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, к каковым относится и оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», не проверено, соответственно, доводы обвинения о законности полученных доказательств не подтверждены, а доводы защиты в указанной части в установленном законом порядке не опровергнуты.

Кроме того, приводя в приговоре доказательства сбыта 03.09.2015г. наркотического средства С.А.С., суд в качестве доказательств сослался на показания свидетеля С.И. о сбыте ему Т. 03.09.2015г. наркотического средства, тогда как обвинение в сбыте наркотического средства С.И. подсудимым не предъявлялось. При этом, показания свидетеля С.А.С., непосредственно имеющие отношение к данному эпизоду, не исследованы, о чем также верно указано в представлении прокурора.

Органами предварительного расследования действия С. и Т. по эпизоду от 17.12.2015г. (наркотическое средство изъято в ходе личного досмотра Т.) были квалифицированы по ч.3 ст.30 п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц, по предварительному сговору в значительном размере (<...>), массой <...> грамм).

Приговором суда действия Т. по данному эпизоду переквалифицированы с ч.3 ст.30 п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, при этом, как установлено судом, преступление совершено Т. при следующих обстоятельствах.

17 декабря 2015 года в 15 часов 20 минут у гаражного бокса № <...> <...>» по <...> Краснодарского края, Т. был задержан сотрудниками 3 отделения службы по <...> управления ФСКН России по Краснодарскому краю, доставлен в помещение 3 отделения службы по <...> управления ФСКН России по Краснодарскому краю, по адресу: Краснодарский край <...>, где в период времени с 15 часов 40 минут по 17 часов 10 минут 17.12.2015, в ходе личного досмотра в заднем левом кармане джинсов, надетых на Т., был обнаружен полимерный пакетик с «клапан-застежкой» с веществом белого цвета внутри, которое согласно заключению эксперта <...> от 22.04.2016 является наркотическим средством - <...>), массой <...> грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особого крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного, крупного, и особо крупного размеров для растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является значительным размером данного наркотического средства.

Как видно из описания преступного деяния, признанного судом установленным, судом изложены только обстоятельства задержания Т. и изъятия у него наркотического средства, при этом, в нарушение требований ст.307 УПК РФ, обстоятельства совершения преступления, позволяющие квалифицировать действия осужденного по изложенным в приговоре признакам (незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере), не приведены.

Приговором суда С. по обвинению в совершении данного преступления оправдан.

Принимая решение об оправдании С., суд сослался на показания Т., согласно которым все наркотические средства он получал от С. и другого источника у него не было, но указал, что предварительным следствием доказательств тому, что наркотическое средство было получено последним от С., а также тому, что наркотическое средство, обнаруженное 17.12.2015г. у Т., последний хранил в целях сбыта, не представлено, в связи с чем С. по данному эпизоду необходимо оправдать.

Требования, предъявляемые к описательно-мотивировочной части оправдательного приговора, регламентированы положениями ст.305 УПК РФ, в соответствии с которыми в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: 1) существо предъявленного обвинения; 2) обстоятельства уголовного дела, установленные судом; 3) основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие; 4) мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

В нарушение требований ст.305 УПК РФ существо предъявленного обвинения в приговоре не приведено, доказательства, представленные обвинением, в приговоре не указаны, соответственно, оценка доказательствам, представленным обвинением, не дана.

В связи с изложенным, доводы представления о допущенных при оправдании С. нарушениях, требований уголовно-процессуального закона, судебная коллегия признает обоснованными.

Согласно предъявленному обвинению С. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства <...>) массой <...> грамм, то есть, в крупном размере. Органами предварительного расследования действия С. были квалифицированы по ч.3 ст.30 п. г ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 20.12.2015г.).

Приговором суда действия С. по данному эпизоду переквалифицированы на ч.2 ст.228 УК РФ.

Принимая решение о переквалификации действий подсудимого, суд указал, что последний сбыт наркотического средства произошел 07.10.2015г., в период с 07.10.2015г. по 20.12.2015г. не было выявлено ни одного факта сбыта, совершенного С. по предварительному сговору с Т.; подсудимый показал, что наркотическое средство, обнаруженное по месту его жительства, он бы употребил лично и оно не предназначалось для сбыта, из чего следует, что все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. Также, при оценке доказательств по данному эпизоду суд указал, что верит показаниям свидетелей В.Д., Н., Т.В., К., З., Н.А., Г.А., С.И., Б., З.Е., С.А.С., «Д.», С.А.А,, поскольку они последовательны и подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вместе с тем, как правильно указано в представлении, в нарушение требований ст.307 УПК РФ, доказательства обвинения по данному эпизоду не приведены, содержание показаний свидетелей, на которые ссылается суд, в приговоре не раскрыто.

В связи с изложенным доводы апелляционного представления о допущенных при рассмотрении дела и вынесении приговора нарушениях, влекущих отмену приговора, судебная коллегия признает обоснованными.

Оценивая доводы жалоб защитников о нарушениях прав осужденных, допущенных в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из протокола судебного заседания, С. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ (по обстоятельствам изъятия наркотического средства в ходе обыска 20.12.2015г.) не признал и показал, что наркотические средства ему в карман положил В.Д.. (т.9 л.д.130).

Вместе с тем, в приговоре суда отражено, что С. вину признал частично и показал, что обнаруженное у него наркотическое средство, если бы его не изъяли, он намеревался употребить сам. (т.10 л.д.32).

Таким образом, показания осужденного, которые положены в основу приговора, противоречат показаниям, фактически данным подсудимым в судебном заседании.

Из изложенного следует, что показаниям осужденного о невиновности в совершении преступления, доводам защитников о нарушениях, допущенных при проведении обыска, в приговоре оценка не дана, показания свидетелей защиты, допрошенных в ходе судебного следствия, не изложены и, соответственно, судом не оценены.

В соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

В соответствии с требованиями ст.284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия.

Указанные требования закона судом нарушены.

Так, в судебном заседании 24.08.2016г. адвокатом Балалайкиным А.Ю. заявлено ходатайство об осмотре вещественных доказательств-наркотических средств, которое поддержано всеми защитниками, осужденными, а также государственным обвинителем, и судом удовлетворено. (т.9 л.д.84).

Вместе с тем, в судебном заседании 26.09.2016г. (т.9 л.д.102) в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественных доказательств отказано по основаниям отсутствия камеры хранения наркотических средств в Лазаревском районном суде г. Сочи. (т.9 л.д.103).

При таких обстоятельствах доводы жалоб о нарушении права на защиту отказом в исследовании вещественных доказательств являются обоснованными.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.271 УПК РФ суд рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит постановление об отказе в его удовлетворении. При этом, в соответствии с требованиями ст.7 УПК РФ, постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Указанные требования закона судом нарушены.

Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного следствия защитниками были заявлены ходатайства о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о назначении экспертизы, признании доказательств недопустимыми (неоднократно).

В нарушение требований ст.7 УПК РФ, принимая решение об отказе в удовлетворении каждого ходатайства, суд ни одно из своих решений не мотивировал. (протокольно зафиксировано: «в удовлетворении ходатайства отказать в полном объеме» (т.9 л.д.111), в постановлениях: «суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку отсутствуют предусмотренные законом основания» (т.9 л.д.136), « при сборе, проверке и оценке доказательств не были допущены нарушения, которые давали бы основания для признания доказательств недопустимыми» (т.9 л.д.162, 169, 190, 217, 225).

В соответствии с требованиями ч.2 ст.389.2 УПК РФ постановление об отклонении ходатайств может быть обжаловано одновременно с обжалованием итогового решения по делу.

Отсутствие в постановлениях мотивов принятого решения лишает участников процесса возможности обжаловать постановление, а суд апелляционной инстанции - проверить законность и обоснованность такого решения.

В связи с изложенным, доводы апелляционных жалоб о нарушениях, допущенных в ходе судебного следствия, судебная коллегия признает обоснованными.

Кроме того, при указании вида наказания, назначаемому Т., в резолютивной части допущены противоречия, поскольку указано на назначение наказания и по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1, и по ч.1 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы, тогда как фактически по ч.1 ст.228 УК РФ назначено наказание в виде исправительных работ. (т.10. л.д.50).

В соответствии с п.п. 1,2 ст. 389.15 УПК РФ основанием к отмене приговора в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Учитывая допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на принятие решения в отношении осужденных, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене в полном объеме.

Принимая решение об отмене приговора, с учетом вышеприведенных доводов, а также в соответствии с требованиями ч.2 ст.389.24 УПК РФ, судебная коллегия считает, что суд апелляционной инстанции лишен возможности устранить допущенные нарушения, в связи с чем уголовное дело подлежит возвращению в суд первой инстанции для повторного рассмотрения по существу.

С учетом положений ч.4 ст.389.19 УПК РФ, определяющих пределы прав суда апелляционной инстанции при отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия считает возможным не оценивать доводы прокурора о неверной квалификации, допустимости доказательств, представленных обвинением, как и доводы защитников о недоказанности обвинения, наличии противоречий в представленных доказательствах, о том, что действия подсудимых были спровоцированы сотрудниками ФСКН, фактически совершившими подстрекательство к совершению преступления, о недопустимости полученных доказательств, поскольку указанные доводы подлежат проверке в ходе судебного разбирательства при повторном рассмотрении дела по существу.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, учесть требования закона, предъявляемые к доказательствам, полученным в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, обратить внимание, что оперативные розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, проводятся исключительно на основании судебного решения, дать оценку доказательствам, представленным обвинением, а также доказательствам, представленным стороной защиты, принять законное и обоснованное решение.

Учитывая тяжесть преступлений, в совершении которых предъявлено обвинение, данные о личности каждого из подсудимых, принимая во внимание, что срок действия ранее избранной меры пресечения в виде домашнего ареста истек, при этом, предусмотренных законом оснований для отмены или изменения меры пресечения не имеется, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении каждого из подсудимых меру пресечения в виде домашнего ареста сроком на 2 (два) месяца.

Учитывая, что срок ранее избранной меры пресечения в виде домашнего ареста установлен до 01.12.2016г., при вынесении приговора суда мера пресечения в виде домашнего ареста оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу, учитывая решение об отмене приговора суда, срок содержания под домашним арестом в период с 01.12.2016г. по 07.12.2016г. подлежит зачету при избрании меры пресечения судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лазаревского районного суда города Сочи Краснодарского края от 10 октября 2016 года в отношении С. и Т. отменить

Апелляционное представление прокурора удовлетворить. Апелляционные жалобы защитников удовлетворить в части.

Уголовное дело в отношении С. и Т. направить в Лазаревский районный суд г.Сочи Краснодарского края на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Избрать в отношении С. меру пресечения в виде домашнего ареста по адресу: <...>, сроком 2 (два) месяца, с зачетом срока содержания под домашним арестом с 01.12.2016г. по 07.12.2016г., то есть, до 01.02.2017г.

На основании ч. 7 ст. 107 УПК РФ запретить С.:

1)выход за пределы жилого помещения по адресу: <...>, за исключением явки в суд, посещения медицинских учреждений и аптеки по медицинским показаниям;

2)общение со свидетелями, кроме как в ходе судебных действий;

3)отправку и получение почтово-телеграфных отправлений, не связанных с производством по уголовному делу;

4)использование любых средств связи и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», за исключением вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также общения с контролирующим органом и судом.

Избрать в отношении Т. меру пресечения в виде домашнего ареста по адресу : <...>, сроком 2 (два) месяца, с зачетом срока содержания под домашним арестом с 01.12.2016г. по 07.12.2016г., то есть, до 01.02.2017г.

На основании ч. 7 ст. 107 УПК РФ запретить Т.:

1) выход за пределы жилого помещения по адресу: <...>, за исключением явки в суд, посещения медицинских учреждений и аптеки по медицинским показаниям;

2)общение со свидетелями, кроме как в ходе судебных действий;

3)отправку и получение почтово-телеграфных отправлений, не связанных с производством по уголовному делу;

4)использование любых средств связи и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», за исключением вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также общения с контролирующим органом и судом.

Возложить контроль за исполнением постановления на филиал по Лазаревскому району г.Сочи ФКУ УИИ УФСИН России по Краснодарскому краю.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Краснодарского краевого суда.

Председательствующий Рубан В.В.

Судьи Душейко С.А.

Сорокодумова Н.А.