Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-295/2018 от 27.02.2018

Дело № 22-295/18

Докладчик Погорелый А.И. Судья Болотская Р.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 марта 2018 г. <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Сенина А.Н.

судей Витене А.Г., Погорелого А.И.

при ведении протокола секретарем Русановой К.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Мелехиной Ю.В. в интересах осужденного Гольцова А.С. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 31 января 2018 г. по которому

Гольцов Андрей Сергеевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №1) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, с ограничением свободы на 1 год, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №2) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Гольцову А.С. назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50000 рублей, с ограничением свободы на 1 год.

В соответствии со ст. 53 УК РФ установленные судом ограничения указаны в приговоре.

Мера пресечения Гольцову А.С. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят по стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с <дата> Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <дата> по <дата>

Заслушав доклад судьи Погорелого А.И., выступления осужденного Гольцова А.С. в режиме видеоконференц-связи и его адвоката Мелехиной Ю.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Бушуевой Л.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Гольцов А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») (эпизод №1) и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») (эпизод №2).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании Гольцов А.С. вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Мелехина Ю.В. просит приговор изменить, по эпизоду №1 прекратить уголовное преследование в отношении Гольцова А.С., по эпизоду №2 переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ. В обоснование указывает, что приговор основан на предположениях; отсутствуют доказательства того, что Гольцов А.С. действовал в группе с неустановленными лицами под никнеймами «<...>» и «<...>». Полагает, что роли указанных лиц также ничем не подтверждены; полученная в ходе проведения дополнительной экспертизы № переписка с телефона Гольцова А.С., является недопустимым доказательством, так как достоверно не свидетельствует о том, что указанную переписку осуществлял Гольцов А.С., который данный факт отрицает. Кроме того, в указанной переписке отсутствует адрес вмененной «закладки» по эпизоду №1. Обращает внимание на то, что суд в приговоре привел адрес «закладки» - подъезд № <адрес> стрелковой дивизии, однако в протоколе изъятия от <дата> телефона у ФИО6, с которого велась переписка о приобретении наркотического средства, указан адрес «закладки» - подъезд № <адрес>. Полагает, что показания сотрудников полиции, осуществлявших наблюдение по другому адресу, не согласуются ни с пояснениями якобы покупателей наркотического средства, ни с перепиской, указанной в приговоре; отсутствуют доказательства умысла Гольцова А.С. на сбыт наркотических средств по эпизодам №1, 2, поскольку Гольцов А.С. является наркозависимым лицом и хранил изъятые у него наркотические средства для личного потребления. Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора признательные показания Гольцова А.С. на предварительном следствии, поскольку Гольцов А.С. отказался от данных показаний и не подтвердил их в суде. Кроме того, в момент дачи показаний Гольцов А.С. находился в состоянии наркотического опьянения и подавленном состоянии. Обращает внимание на то, что в материалах дела нет доказательств свидетельствующих, что Гольцов А.С. сбывал кому-либо наркотические средства; протокол наблюдения от <дата> датирован задним числом, а исправление технической ошибки в допросах 5 сотрудников полиции в части указания даты <дата>, не может служить безусловным основанием правдивости и точности составления протокола. Обращает внимание на то, что при проведении сотрудниками полиции наблюдения отсутствовали понятые, видео и фотофиксация оперативного мероприятия; в ходе обыска в квартире Гольцова А.С. изъяты карточки различных банков, однако в деле отсутствуют сведения о движении денежных средств по расчетным счетам, которые подтверждали бы их получение Гольцовым А.С. за сбыт наркотических средств; суд установил, что преступление совершено Гольцовым А.С. по эпизоду №2 с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), однако применительно к вменяемому эпизоду не усматривается какое-либо использование сети «Интернет», так как наркотические средства изъяты непосредственно у Гольцова А.С., хранились в его личных вещах и использовались им по прямому назначению.

В возражениях государственный обвинитель ФИО7 просит апелляционную жалобу адвоката Мелехиной Ю.В. в интересах осужденного Гольцова А.С. оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершённых преступлениях (эпизоды №1, 2) основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы суда о причастности осужденного к действиям по незаконному обороту наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору (эпизоды №1, 2) соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не содержат каких-либо предположений, в том числе, относительно конкретных действий осужденного.

Как установлено судом, лицо №1 в целях получения прибыли от незаконного оборота наркотических средств вступило посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в сговор с Лицом №2 и Гольцовым А.С. для осуществления сбыта на территории <адрес> производного наркотического средства - N-метилэфедрон.

Лицо №1 в соответствии с возложенными на него обязанностями осуществляло общее руководство процессом реализации бесконтактным способом производного наркотического средства N-метилэфедрон, а именно пирролидиновалерофенон; приискивало и привлекало новых участников преступной группы по предварительному сговору для распределения наркотических средств по тайникам на территории <адрес> с целью последующего незаконного сбыта бесконтактным способом потребителям наркотического средства; приискивало и незаконно приобретало производное наркотического средства N-метилэфедрон, для незаконного сбыта бесконтактным способом в составе преступной группы по предварительному сговору; распределяло денежные средства, полученные в результате преступной деятельности, как для личных нужд участников группы, так и для обеспечения преступной деятельности группы.

Роль лица №2, как координатора в деятельности преступной группы по предварительному сговору, заключалась в следующем: получение от курьеров посредством программ-мессенджеров сведений о местах расположения оптовых партий наркотических средств в субъектах РФ; предоставление посредством программ-мессенджеров сведений о местах расположения «тайников» с оптовыми партиями наркотических средств лицам, осуществляющим последующий незаконный сбыт бесконтактным способом приобретателям наркотических средств «в розницу»; получение посредством программ-мессенджеров от лиц, осуществляющих последующий незаконный сбыт бесконтактным способом приобретателям наркотических средств «в розницу», информации о местах расположения «тайников» с наркотическими средствами; приискание приобретателей наркотических средств среди наркозависимых лиц и достижении с ними договоренности о способах и размерах оплаты за наркотические средства; организация распределения денежных средств, полученных в результате преступной деятельности, как для личных нужд участников группы, так и для обеспечения преступной деятельности группы.

Роль Гольцова А.С., как «закладчика», заключалась в следующем: получение крупной партии наркотического средства, расфасованного на мелкие дозы; незаконное хранение наркотического средства с целью последующего сбыта бесконтактным способом; помещение фасовок с наркотическим средством в «тайники» («закладки»), с целью последующего незаконного сбыта приобретателям и предоставление Лицу №2 сведений, передаваемых с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), о местонахождении «закладок» с указанным наркотическим средством.

Вопреки доводам стороны защиты, в приговоре изложены обстоятельства и приведены доказательства преступных действий, совершенных данной группой лиц, установлена и доказана роль Гольцова А.С. в совершении преступлений (эпизоды №1, 2).

Делая вывод о совершении Гольцовым А.С. преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору (эпизоды №1, 2), суд обоснованно исходил из следующего.

На предварительном следствии осужденный Гольцов А.С., будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, показал об обстоятельствах, свидетельствующих о деятельности группы лиц по предварительному сговору по сбыту наркотических средств, о наличии связей между ее членами и выполнении каждым участником отведенной ему роли в совершении преступления, о Лице №1, как лице, доставлявшем наркотические средства в <адрес>, руководившим деятельностью преступной группы и распределявшем денежные средства от преступной деятельности, о Лице №2, как лице, предоставлявшем сведения посредством программ-мессенджеров о местах расположения «тайников» с оптовыми партиями наркотических средств, лицам осуществлявшим последующий незаконный сбыт бесконтактным способом приобретателям наркотических средств «в розницу», получавшем сведения посредством программ-мессенджеров от лиц, осуществлявших незаконный сбыт бесконтактным способом приобретателям наркотических средств «в розницу», информации о местах расположения тайников с наркотическими средствами, приискивавшем приобретателей наркотических средств, а также о его участии в действиях по распространению наркотических средств в <адрес> (его показания исследованы в судебном заседании в соответствии со ст. 276 УПК РФ - <...>).

Поскольку приведенные показания осужденного Гольцова А.С. на предварительном следствии согласовывались с другими материалами дела, совпадали в деталях и подтверждались реально произошедшими событиями, суд правильно сослался именно на эти показания в приговоре, признав их достоверными и допустимыми.

Не согласиться с такой оценкой, у судебной коллегии нет оснований также в связи с тем, что показания Гольцова А.С. о причастности его, Лица №1 и Лица №2 к незаконному обороту наркотических средств, предварительной договоренности между участниками группы (эпизоды №1, 2), подтверждаются другими доказательствами, имеющимися в материалах дела и исследованными в судебном заседании, в том числе:

- показаниями сотрудников правоохранительных органов ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, - очевидцев участия осужденного в соответствующих действиях направленных на сбыт наркотических средств при обстоятельствах, приведенных в приговоре;

- показаниями допрошенных в качестве свидетелей понятых ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, об их участии в оперативно-розыскных мероприятиях по обнаружению и изъятию наркотических средств, подтвердивших факты производства этих мероприятий и правильность их отражения в соответствующих протоколах;

- результатами оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, «наблюдение», «оперативный эксперимент», а также «изъятие документов, предметов, материалов», согласно которым у ФИО6 и ФИО20 <дата> были изъяты мобильный телефон с перепиской в программе «Телеграмм» о приобретении наркотического средства «соль» и муляж наркотического средства, вместо наркотического средства, помещенного Гольцовым А.С. <дата> в тайник в подъезде № <адрес> стрелковой дивизии <адрес>;

- выводами экспертиз веществ, изъятых при проведении оперативных действий, согласно которым предметом незаконного оборота явилось производное наркотического средства N-метилэфедрон, а именно пирролидиновалерофенон;

- выводами компьютерных экспертиз, в том числе дополнительной экспертизы № от <дата>, согласно которой Гольцов А.С. вел переписку, путем отправки сообщений в приложении «Skype», с пользователями под никнеймами «<...>», «<...>», «<...>» о получении им свертка с наркотическим средством в расфасованным виде в <адрес>, о дальнейшем размещении им полученных наркотических средств путем «закладок» по определенным адресам, с последующей пересылкой фотоизображений мест «тайников» с наркотиками и их подробным описанием, о размере и сроках оплаты за выполненную работу «закладчика»;

- протоколами осмотра предметов, обследования помещений, зданий сооружений, обыска, вещественными и другими доказательствами.

Все доказательства по эпизодам №1, 2 полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и допустимыми, и взяты за основу при постановлении приговора.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют об участии Гольцова А.С., Лица №1 и Лица №2 в действиях направленных на незаконных сбыт наркотических средств именно в составе группы лиц по предварительному сговору (эпизоды №1, 2), которые по эпизоду №2 не были доведены до конца по независящим от Гольцова А.С. обстоятельствам.

Поскольку электронная и информационно-телекоммуникационная сеть используется для передачи и получения информации посредством проводных и сотовых телефонов, компьютеров и электронных терминалов, суд обоснованно, вопреки доводов адвоката Мелехиной Ю.В., признал Гольцова А.С. виновным в совершении преступлений с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая интернет (эпизоды №1, 2).

Размер наркотического средства как признак преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, судом установлен правильно (эпизоды №1, 2). При этом суд обоснованно исходил из размеров, установленных Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации №681 от 30.06.1998 и Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

На основании выше приведенных доказательств суд правильно квалифицировал действия Гольцова А.С. по п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод №1), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды №2).

По изложенным основаниям судебная коллегия не принимает во внимание доводы стороны защиты о переквалификации действий Гольцова А.С. по эпизоду №2 на ч. 2 ст. 228 УК РФ и прекращении уголовного преследования в отношении Гольцова А.С. по эпизоду №1.

Вопреки доводам стороны защиты, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым суд пришел к верному выводу о том, что умысел Гольцова А.С. был направлен на незаконный сбыт наркотических средств и извлечение прибыли от такой деятельности, а не на хранение наркотических средств без цели сбыта (эпизоды №1, 2).

Приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 304, 307, 308 УПК РФ, в нем, в частности, приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, цели, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства. Поэтому доводы стороны защиты о том, что приговор основан на предположениях, являются несостоятельными. Несогласие адвоката с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены не является.

Допрос Гольцова А.С. на предварительном следствии был проведен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Гольцову А.С. были разъяснены его процессуальные права, положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, в допросах участвовал адвокат. Перед началом следственного действия Гольцов А.С. предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу даже в случае последующего отказа от них. Гольцов А.С. самостоятельно рассказывал об обстоятельствах преступлений, протокол составлялся в ходе производства следственного действия, замечаний у участников не возникало. Причин для самооговора, не установлено. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Гольцов А.С. допрошен в состоянии наркотического опьянения, когда он не мог должным образом оценивать смысл и значение поставленных перед ним вопросов и ответов на них, в материалах уголовного дела не имеется, что также подтвердил в суде врач психиатр-нарколог ФИО19 Кроме того, допрос Гольцова А.С. в качестве подозреваемого проводился по истечении более 10 часов с момента его фактического задержания (<...>).

При таких обстоятельствах доводы адвоката Мелехиной Ю.В. о том, что в момент допроса Гольцов А.С. находился в состоянии наркотического опьянения и подавленном состоянии, являются несостоятельными.

Оценивая показания свидетелей обвинения, в том числе сотрудников полиции, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и соотносятся с другими собранными по делу доказательствами, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в показаниях свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Гольцова А.С., суду представлено не было и судебной коллегией не установлено, в связи с чем доводы стороны защиты в этой части являются необоснованными.

Что касается приведенных адвокатом Мелехиной Ю.В. доводов о недопустимости таких доказательств, как переписки с телефона Гольцова А.С., полученной в ходе проведения дополнительной компьютерной экспертизы № и протокола наблюдения от <дата>, в котором указаны, неверные дата ОРМ и адрес «закладки», то они являются необоснованными, поскольку данные доказательства тщательно проверялись судом в ходе судебного разбирательства в совокупности с другими доказательствами, и все они правильно признаны судом допустимыми. Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии нет оснований.

Адрес месторасположения «закладки» наркотического средства по эпизоду №1 – <адрес>, правильно установлен судом на основании протокола «наблюдения» от <дата>, показаний сотрудников полиции проводивших оперативное мероприятие, не доверять которым у суда не имелось оснований и свидетелей понятых ФИО13, ФИО14

Протокол изъятия документов, предметов, материалов от <дата>, в котором указан адрес закладки по эпизоду №1 - <адрес>, оценен судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Ссылки адвоката Мелехиной Ю.В. на указанный адрес закладки, как на имеющееся в деле противоречие, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку покупатели наркотического средства ФИО20, ФИО6 и ФИО21 были задержаны сотрудниками полиции после того, как вышли из <адрес> с муляжом наркотического средства.

Вопреки доводам адвоката Мелехиной Ю.В., не установление всех лиц кому Гольцов А.С. сбыл наркотическое средство, не влияет на законность обвинительного приговора.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, в том числе относительно роли осужденного в совершении преступлений (эпизоды №1, 2), требующих их истолкования в пользу осужденного, судебной коллегией по делу не установлено.

Доводы стороны защиты о том, что записи в телефоне не принадлежат Гольцову А.С., так как после его задержания сотовый телефон находился у сотрудников полиции, которые с его телефона вели переписку, несостоятельны, поскольку объективными доказательствами не подтверждены.

Доводы адвоката Мелехиной Ю.В. о том, что в деле отсутствуют сведения о движении денежных средств по расчетным счетам, которые подтверждали бы их получение Гольцовым А.С. за сбыт наркотических средств, не допрошены ФИО6 и ФИО20, у которых были изъяты мобильный телефон с перепиской в программе «<...>» о приобретении наркотического средства «<...>» и муляж наркотического средства, не свидетельствуют о невиновности осужденного, поскольку совокупность других доказательств, исследованных судом, подтверждают факт совершения Гольцовым А.С. преступных действий.

Вопреки доводам адвоката Мелехиной Ю.В., действующее законодательство, не предусматривает обязательное участие понятых при проведении ОРМ, а также его видео и фотофиксацию. Требования Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ «Наблюдение» по эпизоду №1 не нарушены.

Наказание Гольцову А.С. назначено в соответствии с требованиями главы 10 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе активного способствования раскрытию и расследованию преступления (эпизоды №1, 2), о котором указывает осужденный в суде апелляционной инстанции.

Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения Гольцову А.С. наказания в виде реального лишения свободы. Назначенное осужденному наказание, является справедливым и соразмерным содеянному. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, поскольку они основаны на требованиях закона и отвечают целям наказания, изложенным в ст. 43 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно, не нашел оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия таких оснований также не усматривает.

С учетом обстоятельств дела, личности Гольцова А.С. суд назначил ему дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, установил запреты и ограничения в соответствии с законом, что мотивировал в приговоре. Судебная коллегия соглашается с выводами суда.

Вид исправительного учреждения Гольцову А.С. назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 31 января 2018 г. в отношении Гольцова Андрея Сергеевича оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Мелехиной Ю.В. в интересах осужденного Гольцова А.С. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи