Решение по делу № 22-631/2017 от 30.01.2017

Дело № 22-631/17 Судья Игнатьичев Д.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 17 апреля 2017 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего судьи Сабашнюк А.Л,

судей Катанаева А.В. и Васильева А.П,

при секретарях ФИО6 и ФИО7,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитников, адвокатов ФИО8 и ФИО9,на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 12 октября 2016 года которым ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не имеющий судимостей, осужден по п.«б» ч.3 ст.163 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в 100000 рублей.

От участия в рассмотрении апелляционных жалоб осужденный отказался, данный отказ не противоречит требованиям закона, учитывая, что для защиты его прав и законных интересов в судебных заседаниях участвовали адвокаты ФИО8 и ФИО9

Заслушав доклад судьи Катанаева А.В. изложившего обстоятельства дела, существо обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выступления адвокатов ФИО9 и ФИО8 просивших приговор отменить, прокурора ФИО10 полагавшей приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А

ФИО1 признан виновным по п.«б» ч.3 ст.163 УК РФ в том, что он в период с 31 мая по 9 июля 2013 года вымогал у ФИО18, а затем у ФИО11 денежные средства в сумме 6500000 рублей.

В апелляционной жалобе осужденныйНикабагамаев Б.М. с приговором не согласен в связи с назначением чрезмерно сурового наказания. Указывает, что судом обстоятельств как смягчающих, так и отягчающих наказание не установлено.

Судом не принято во внимание, что режим содержания под стражей он не нарушал, характеризуется удовлетворительно, за всё время угроз в адрес потерпевших не поступало, ранее не судим. В приговоре не указано какие обстоятельства, характеризующие его личность доказаны и учтены судом при назначении наказания.

Считает, что приговор является явно несправедливым, по причине несоблюдения индивидуального подхода к назначению наказания. Просит приговор изменить и снизить наказание.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что судом не принято во внимание осуществление им благотворительной деятельности как лично, так и через защитника, что подтверждается благодарственными письмами и платёжными чеками, находящимися в материалах дела.

В апелляционной жалобе адвокатФИО9 указывает, что суд назначил чрезмерно суровое наказание не соответствующее характеру и обстоятельствам совершения преступления, личности виновного, а так же целям восстановления социальной справедливости. Считает, что судом недостаточно мотивирован вывод об отсутствии обстоятельств смягчающих наказание. Так судом не учтено, что в ходе судебного следствия Никабагамаевым Б.М. предприняты меры по заглаживанию морального вреда причинённого потерпевшим – он извинился перед ФИО18 и ФИО11, это свидетельствует о раскаянии в содеянном, что следовало учесть при назначении наказания.

В дополнениях к жалобе адвокат ФИО9 считает, что суд недостаточно мотивировал выводы о назначении дополнительного наказания в виде штрафа в 100000 рублей. Указывает, что штраф назначен без учёта положений Общей части УК РФ предусматривающей, что штраф назначается с учётом возможности получения, осужденным заработной платы или иного дохода.

Считает, что судом не применён индивидуальный подход в соответствии с принципом индивидуальной уголовной ответственности. Так преступлением, имущественного ущерба потерпевшим не причинено и они не настаивали на строгом наказании виновного. Подсудимый принёс им неоднократные извинения, что судом необоснованно не было признано обстоятельством смягчающим наказание.

Так же указывает, что Никабагамаев Б.М. до провозглашения приговора провёл в следственном изоляторе 3 года 2 месяца 20 дней и за это время не нарушал режима содержания. Длительность срока нахождения под стражей судом необоснованно не была учтена как обстоятельство смягчающее наказание. Кроме того он занимался общественной деятельностью, как то тренерской работой с подростками. Выступал на множестве спортивных соревнований, в том числе международных, но эти данные о личности виновного во внимание не приняты. Считает назначенное Никабагамаеву Б.М. наказание чрезмерно суровым.

Указывает, что суд необоснованно критически оценил заключение специалиста ФИО12 и её показания о наличии провокации со стороны сотрудников управления ФСБ по Приморскому краю. Ссылка суда, что показания потерпевшего ФИО11 содержащиеся в протоколе дополнительного допроса от 18 февраля 2014 года (т.3 л.д.311-312) судом не исследовались, они не соответствует действительности и опровергается протоколом судебного заседания от 17 марта и 24 марта 2015 года (стр.63 и 70 протокола) поэтому вывод суда, что ФИО12 не учла всю совокупность представленных сторонами доказательств, не имела возможности их сопоставить и дать им объективную оценку, противоречит ходу судебного разбирательства.

Считает, что суд постановлением от 20 сентября 2016 года необоснованно признал допустимыми доказательствами заключения фоноскопических экспертиз №1805 от 31 декабря 2013 года, №1807 от 15 января 2014 года, №1808 от 9 января 2014 года, №1809 от 17 января 2014 года, а так же лингвистической экспертизы №294 от 15 апреля 2013 года.

Так же считает незаконным отказ суда постановлением от 22 сентября 2016 года в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании этих доказательств недопустимыми.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокаты ФИО9 и ФИО8 оспаривают признание недопустимыми доказательствами ксерокопиирасписки ФИО18 от 14 ноября 2011 года, постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела от 1 марта 2012 года, 16 сентября 2012 года, 13 декабря 2012 года, заявления в управление МВД по г.Владивостоку, искового заявления от 30 июля 2013 года и информационного письма от 31 июля 2013 года, считают, что данные доказательства получены в соответствии с требованиями УПК РФ, просят приговор отменить.

Оспаривают постановление суда от 8 августа 2016 года об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору для устранения недостатков препятствующие его рассмотрению судом, по тем основаниям что в материалах дела отсутствует постановление об уточнении анкетных данных свидетельствующих о том, что Никабагамаев Б.М. и ФИО13 являются одним и тем же лицом, в то время как Никабагамаев Б.М. ещё 14 июля 2012 года заключил брак с ФИО14 и ему присвоена фамилия жены. Просят вернуть уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Считают, что судом в нарушение ч.6 ст.15 УК РФ необоснованно отказано в изменении категории преступления на менее тяжкую, так как в приговоре не указаны обстоятельства определяющие степень общественной опасности совершённого преступления.

Указывают, что переводчик ФИО3 М.Н. осуществлявший перевод на стадии предварительного следствия был по ходатайству стороны защиты отведён судом, поскольку в судебном заседании выяснилась его некомпетентность и недостаточное знание даргинского языка. Считают, что такие обстоятельства установленные в ходе судебного заседания, указывают, что все процессуальные документы, имеющиеся в деле и переведённые ФИО15 на даргинский язык в ходе предварительного следствия не переводились и правильность их перевода не подтверждена.

Указывают, что согласно протоколу судебного заседания от 22 октября 2014 года государственным обвинителем было заявлено ходатайство о вручении подсудимому и приобщении к материалам дела перевода обвинительного заключения выполненного переводчиком ФИО16 в связи с чем судебное заседание откладывалось.

Считают, что вручение подсудимому перевода обвинительного заключения судом, нарушает положения ч.6 ст.220 УПК РФ, поскольку вручение перевода обвинительного заключения относится к исключительной компетенции следователя. Необходимость вручения нового перевода обвинительного заключения являлась безусловным основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

Кроме того, указывают на имеющиеся различия в переводах обвинительного заключения выполненных разными переводчиками и врученных подсудимому 28 августа 2014 года и 22 октября 2014 года, в связи с чем высказывают предположение, что они не идентичны обвинительному заключению.

Считают постановление суда от 27 июля 2016 года об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору для устранения недостатков препятствующих его рассмотрению судом, является незаконным и необоснованным. Указывают, что ходатайствовали о возвращении уголовного дела по тем основаниям, что при проведении предварительного следствия был утерян оптический диск в корпусе серебристого цвета и протокол его осмотра от 5 августа 2013 года. Судом было установлено, что такой диск в материалах дела отсутствует, но был оставлен без внимания довод, что отсутствует и протокол его осмотра. Довод суда, что это не нарушает права подсудимого, является формальным и незаконным.

Указывают, что в описательно-мотивировочной части приговора судом не указана квалификация деяния вменённого осужденному по соответствующему пункту и части статьи Особенной части УК.

Считают, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что преступление было совершено в период с 31 мая по 9 июля 2013 года, тогда как в обвинительном заключении этот период определён с 31 мая по 22 июля 2013 года. Указывают, что Никабагамаев Б.М. обвинялся в вымогательстве денежных средств 22 июля 2013 года у ФИО18 и ФИО11 в приговоре же указано, что он 22 июля 2013 года вымогал денежные средства у ФИО11 и по этим основаниям считают, что суд описал в приговоре иное преступление, чем вышел за пределы судебного разбирательства.

Указывают, что после оглашения 12 октября 2016 года приговора, в него были внесены изменения, считают, что имеет место несоответствие текста приговора имеющегося в материалах дела и текста оглашённого в судебном заседании, что является существенным нарушением УПК РФ.

Указывают, что судом не разрешались ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми, об изменении меры пресечения на залог, о направлении запроса в отношении свидетеля ФИО17, об обращении к подсудимому как к ФИО13, что свидетельствует о не установлении личности подсудимого как таковой, о предоставлении подсудимому копии протокола, о предоставлении времени для подготовки к допросу эксперта, указывают, что было не разрешено 32 ходатайства из которых 15 о признании доказательств недопустимыми.

Считают, что ФИО18 ошибочно признан потерпевшим по делу, что подтверждается тем, что осужденный встреч ФИО18 не назначал, ни разу не звонил ему и знаком с ним не был. ФИО18 присутствовал на встрече состоявшейся 6 июня 2013 года и о произошедшем в дальнейшем знает только со слов ФИО11

Считают, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, таких как протоколы опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.61-65,66-70,71-75), протоколах изъятия предметов и документов, а так же исследования предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.76-78, 79-97).

Оспаривают показания потерпевших ФИО18, ФИО11 свидетелей ФИО19, ФИО20, как основанных на предположениях и слухах.

Указывают, что в приговоре не указан и не доказан умысел осужденного в отношении ФИО11, кроме того суд допросив в качестве специалистов ФИО21 и ФИО22 отказал в приобщении к делу их заключений, что противоречит положениям ч.3 ст.80, ч.2 и ч.3 ст.86 УПК РФ. Указывают, что оглашение показаний подсудимого данных им на предварительном следствии было проведено по ходатайству стороны защиты, а не прокурора.

Указывают, что выделенного судом времени для подготовки к прениям было недостаточно, кроме того суд лишил подсудимого права выступить в них, сразу предоставит ему последнее слово.

Указывают, что в инкриминируемом осужденному деянии отсутствует обязательный признак преступления предусмотренного ст.163 УК РФ – материальная выгода.

Считают, что вывод суда о том, что требования осужденного не являлись правомерными, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основан на законе, полагают, что действия осужденного должны квалифицироваться по ст.330 УК РФ как самоуправство.

Суд не принял во внимание и не оценил противоречия в показаниях потерпевших, не установлено как именно произошла встреча ФИО23 с Маннабергом и Федоровым, общались ли со свидетелем ФИО24 потерпевшие Маннаберг и Федоров до 31 мая 2013 года, говорил ли ФИО25 в действительности ФИО18, что решением вопроса по долгу будет заниматься Никабагамаев Б.М, были ли ранее знакомы Федоров и Никабагамаев Б.М, произносилась ли осужденным фраза «Вывезу Вас и ноги в бетон закатаю» в адрес потерпевших на встрече 6 июня 2013 года,

Осужденный в своём заявлении от 28 мата 2017 года и его защитники в дополнении к жалобе просят приговор отменить, уголовное дело прекратить, либо передать дело на новое судебное разбирательство, либо возвратить прокурору, либо смягчить осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о менее тяжком преступлении.

В возражениях на апелляционные жалобы с дополнениями осужденного и его защитников, прокурор ФИО26 указывает, что при назначении наказания судом учтены все исследованные в судебном заседании материалы характеризующие личность подсудимого, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Считает доводы, что личность подсудимого не установлена, противоречащими установленным в судебном заседании обстоятельствам.

В судебном заседании установлена личность Никабагамаева Б.М, из материалов уголовного дела известно, что при заключении брака ему присвоена фамилия Абросимов, однако, несмотря на наличие правовых оснований, он не оформил и не представил документы, удостоверяющие его личность как ФИО13 так согласно копии паспорта имеющейся в деле (т.10 л.д.126-127) подсудимым является Никабагамаев Б.М.

Судом исследовались доказательства стороны защиты о непричастности подсудимого к данному преступлению и провокации со стороны правоохранительных органов, в приговоре дана оценка этим доказательствам и приведены мотивы, по которым они отвергнуты. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В заседании Приморского краевого суда, адвокатом ФИО9 заявлены дополнительные доводы для отмены приговора и возвращения дела на новое судебное рассмотрение, такие как судьёй Игнатьичевым Д.В. при постановлении приговора в отношении ФИО1 была нарушена тайна совещания судей в подтверждение чего представлена копия решения по гражданскому делу №2-6488/16 согласно которой, мотивированное решение было составлено им 1 октября 2016 года.

Кроме того, защитником ФИО9 было заявлено, что судья, находясь в совещательной комнате для постановления приговора, одновременно рассматривал и другие гражданские и административные дела, указав их номера, даты и время судебных заседаний, что подтверждается сведениями, размещёнными судьёй в системе ГАС «Правосудие».

Судебной коллегией, для проверки указанных защитником сведений была направлена информация председателю Ленинского районного суда.

Из заключения по результатам служебной проверки о нарушении судьёй Игнатьичевым Д.В. требований ст.298 УПК РФ при постановлении приговора следует, что в период нахождения судьи в совещательной комнате по уголовному делу им было изготовлено мотивированное решение по гражданскому делу №2-6488/16 рассмотренному им 26 октября 2016 года в период с 8 часов 30 минут до 9 часов, что подтверждается имеющимся в материалах дела решением. Согласно распечатки с электронной картотеки движений дел, гражданское дело №2-6488/16 было рассмотрено 26 сентября 2016 года, мотивированное решение изготовлено 1 октября 2016 года.

Кроме того, по административному делу №12-1121/16 в период нахождения судьи в совещательной комнате, 6 октября 2016 года было вынесено определение о передаче дела по подведомственности в Находкинский городской суд, что подтверждается имеющимся в материалах дела определением и распечаткой с электронной картотеки движений дел.

По остальным гражданским и административным делам сведения указанные защитником, не подтвердились.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитников с дополнениями, а также возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В соответствии с ч.2 ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является нарушение тайны совещания судей при постановлении приговора.

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Положениями ст.298 УПК РФ установлено, что приговор постановляется судом в совещательной комнате. Во время постановления приговора в этой комнате могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу.

По смыслу закона, тайна совещания судей является одной из важнейших гарантий конституционного требования независимости судей и служит обеспечению законности, обоснованности и справедливости постановленного приговора.

Удалившись в совещательную комнату, судьи по общему правилу не должны покидать её до момента провозглашения приговора. В тех случаях, когда постановить приговор в течении относительно непродолжительного времени невозможно, суд в соответствии с ч.2 ст.298 УПК РФ, вправе по окончании рабочего времени, а также в течение рабочего дня сделать перерыв для отдыха с выходом из совещательной комнаты. Таким образом, перерыв для отдыха судьи обязаны использовать по прямому назначению, только для отдыха.

Данные положения УПК РФ при постановлении приговора в отношении ФИО1 были нарушены.

Согласно протоколу судебного заседания (т.24 л.д.54), заслушав в 10 часов 25 минут 26 сентября 2016 года последнее слово подсудимого, судья удалился в совещательную комнату для постановления приговора, который был оглашён 12 октября 2016 года с 10 часов 10 минут до 13 часов 40 минут.

В тоже время, находясь в совещательной комнате, судья 1 октября вынес мотивированное решение по гражданскому делу №2-6488/16 по иску кредитного потребительского кооператива «Денежный» к ФИО27 и ФИО28 о взыскании долга, резолютивная часть которого была вынесена и оглашена им в 9 часов 26 сентября 2016 года.

Это подтверждается копией решения за подписью Игнатьичева Д.В. в которой указано, что мотивированное решение составлено 1 октября 2016 года. Имеется штамп «копия верна» с подписями судьи Игнатьичева Д.В, секретаря судебного заседания ФИО29 с указанием даты 14 октября 2016 года и соответствует требованиям ч.2 ст.199 ГПК РФ, что составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела.

Кроме того, по делу об административном правонарушении №12-1121/16 поступившему в суд с жалобой председателя ТСЖ «Крепость» на постановление о наложении на него взыскания, судьёй 6 октября 2016 года было вынесено определение о его передаче по подсудности в Находкинский городской суд, с указанием, что оно может быть обжаловано в течение 10 суток, имеется подпись судьи.

С учётом срока необходимого на обжалование определения, его направление 17-19 октября 2016 года по подсудности почтой, возможно было только в случае вынесения определения, как и указано в нём 6 октября 2016 года. Эта дата соответствует и требованиям ч.4 ст.30.2 КоАП РФ о том, что если рассмотрение жалобы не относится к компетенции судьи, которому обжаловано постановление по делу об административном правонарушении, жалоба направляется на рассмотрение по подведомственности в течение трех суток. Согласно сведениям, указанным в определении от 6 октября 2016 года, административное дело поступило в Ленинский районный суд 3 октября 2016 года.

По мнению судебной коллегии, несостоятельными являются доводы жалобы, что приговор является незаконным в силу того, что суд, постановив приговор в отношении Никабагамаева Б.М. фактически осудил ФИО13 и в нарушение УПК РФ указал в скобках фамилию Абросимов, то есть лица, которое в качестве обвиняемого не привлекалось, поскольку из материалов дела следует, что Никабагамаев Б.М. и ФИО13 являются одним и тем же лицом (т.11 л.д.85).

Так же, судебная коллегия признаёт несостоятельными доводы стороны защиты о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку таких препятствий из материалов уголовного дела и доводов апелляционных жалоб не усматривается.

Иные доводы апелляционных жалоб, в том числе о невиновности ФИО1, об отсутствии состава преступления, о недопустимости ряда указанных в приговоре доказательств, судебной коллегией не рассматриваются, поскольку допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство, лишает судебную коллегию возможности проверить их надлежащим образом. Между тем, эти и иные доводы апелляционных жалоб подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Принимая во внимание тяжесть предъявленного ФИО1 обвинения, обстоятельства дела и данные о его личности, а также отсутствие оснований для изменения или отмены избранной в отношении него меры пресечения, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения избранную в отношении подсудимого меру пресечения в виде содержания под стражей и для обеспечения возможности назначения нового судебного разбирательства, продлить её срок на три месяца, то есть до 17 июля 2017 года.

Руководствуясь ст.389.15, ст.389.17, ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А

Апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 12 октября 2016 года в отношении ФИО1, отменить.

Уголовное дело направить в Ленинский районный суд г.Владивостока на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства, иным составом суда.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежнюю, содержание под стражей, продлив срок содержания под стражей на три месяца, то есть до 17 июля 2017 года.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47-1 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Судьи