Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-884/2018 от 25.01.2018

Судья Дубовик С.А. к делу № 22-884/18

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда апелляционной инстанции

г.Краснодар 22 февраля 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Иванова А.А.,

судей Редченко В.Г. и Русакова А.Е.,

при секретаре судебного заседания Белаш И.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденной Шевченко А.Н. и ее защитника - адвоката Сергиенко П.Н. на приговор Динского районного суда Краснодарского края от 19 апреля 2017 года, по которому

Ромащенко О.Г., <...>,

осуждена - по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере 100000 рублей,

- по ч.2 ст.35, ч.1 ст.285 УК РФ к наказанию в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в муниципальных и государственных органах сроком на 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ назначенное наказание в виде штрафа и лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в муниципальных и государственных органах, постановлено исполнять самостоятельно;

Шевченко А.Н., <...>,

осуждена - по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- по ч.2 ст.35, ч.1 ст.285 УК РФ к наказанию в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в муниципальных и государственных органах сроком на 2 года.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ назначенное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий в муниципальных и государственных органах, постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Иванова А.А., изложившего содержание обжалуемого приговора, обстоятельства уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, пояснения осужденных Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н., их защитников – адвокатов Завгородней Л.Н. и Сергиенко П.Н. соответственно, мнение прокурора Барзенцова К.В., просившего об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда, Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Они же, Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н. признаны виновными в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) адвокат Сергиенко П.Н. в защиту интересов осужденной Шевченко А.Н. ставит вопрос об отмене приговора суда ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Аргументируя свое мнение, указывает, что обвинение Шевченко А.Н. по ч.2 ст.35, ч.1 ст.285 УК РФ необоснованно и не подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами, а ч.2 ст.35, ч.1 ст.285 УК РФ предъявлена ошибочно. Обращает внимание, что в обвинении отсутствует указание на личную заинтересованность Шевченко А.Н. и в чем она заключается. Ссылается на чрезмерную суровость и несправедливость назначенного наказания. Полагает, что суд не учел должным образом данные о личности его подзащитной. Обращает внимание, что Ромащенко О.Г. с предъявленным обвинением не соглашалась, ходатайствовала о переквалификации, о применении особого порядка не заявляла. Просит передать уголовное дело на навое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию, в ином составе.

В апелляционной жалобе осужденная Шевченко А.Н. просит приговор суда отменить, ее оправдать. В обоснование указывает, что суд не учел должным образом ее данные о личности и все смягчающие наказание обстоятельства. Считает, что обвинение не подтверждается представленными суду доказательствами, имеют место существенные нарушения уголовно- процессуального закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Так, согласно абз. 3 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 315 УПК РФ обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в момент ознакомления с материалами уголовного дела и на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст. 229 УПК РФ, следовательно, ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства может быть удовлетворено лишь в том случае, если оно заявлено до назначения судебного заседания.

В момент ознакомления с материалами уголвного дела, ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства заявила только обвиняемая Шевченко А.Н. (т.30, л.д. 224-226).

Обвиняемая Ромащенко О.Г. вмомент ознакомления с материалами уголовного делас предъявленным обвинением не соглашалась, ходатайствовала о переквалификации ее действий на ч.3 ст.159 УК РФ, о применении особого порядка не заявляла. Также ею не было заявлено ходатайство о проведении предварительного слушания в порядке, предусмотренном ст. 229 УПК РФ, которое в дальнейшем при судебном рассмотрении дела не проводилось (т.30, л.д. 218-220).

В соответствии с п. 7 этого Постановления Пленума, если по уголовному делу обвиняется несколько лиц, а ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявили лишь некоторые из них, то при невозможности выделить дело в отношении лиц, заявивших ходатайство об особом порядке судебного разбирательства в отдельное производство, такое дело в отношении всех обвиняемых должно рассматриваться в общем порядке.

Постановлением Динского районного суда Краснодарского края от 22.02.2017г. было назначено судебное заседание на 02.03.2017г. (т.32, л.д. 2).

Согласно протокола судебного заедания от 02.03.2017г., по причине неявки защитника и представителя потерпевшего судебное заседание было отложено на 29.03.2017г. (т.32, л.д. 8-9).

Из протокола судебного заедания от 29.03.2017г. следует, что в судебном заседании были разрешены ходатайства обеих подсудимых о рассмотрении угловного дела в особом порядке. Постановлением от 29.03.2017г. вопреки требованиям закона на 12.04.2017г. назначено судебное заседание с применением особого порядка судебного разбирательства (т.32, л.д. 26-28).

Согласно протокола судебного заседания от 12.04.2017г., дело рассматривалось в особом порядке, были проведены прения сторон, судом объявлен перерыв до 19.04.2017г. (т.32, л.д.36-41).

В соответствии с протоколом судебного заседания от 19.04.2017г., в судебном заседании разрешены ходатайства защитников подсудимых о приобщении документов, которые были учтены судом в обжалуемом приговоре как исследованные (квитанция о частичном возмещении вреда, справки о заболеваниях).

Согласно ст.294 УПК РФ, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово.

Однако, вопреки требованиям ст.294 УПК РФ суд повторно не проводил судебного следствия и прений сторон, а перешел к выслушиванию последнего слова подсудимых. Стороны были лишены возможности участвовать в исследовании доказательств и дополнительного участия в прениях.

Согласно протокола судебного заседания от 19.04.2017г., подсудимая Ромащенко О.Г., выступая с последним словом, отрицала факт хищения денежных средств, сообщала о направлении начисленной заработной платы фиктивно принятых на работу лиц на нужды Учреждения «Детский сад <...>» с описанием расходных позиций, то есть фактически не соглашалась с обвинением.

Таким образом, с учетом непризнания вины Ромащенко О.Г. по предъявленному обвинению у суда имелись предусмотренные ч. 3 ст. 314 и ч.6 ст. 316 УПК РФ основания для прекращения особого порядка судебного разбирательства и назначения рассмотрения уголовного дела в общем порядке. Однако, этого судом первой инстанции сделано не было.

Кроме этого, уголовное дело рассмотрено в особом порядке при отсутствии согласия на то представителя потерпевшего Е.

Из материалов уголовного дела видно, что судебные заседания по причине неявки представителя потерпевшего Е. неоднократно откладывались. В судебное заседание представитель потерпевшего так и не явился. Однако, материалы уголовного дела не располагают какими-либо сведениями, свидетельствующими о наличии согласия представителя потерпевшего Е. на применение судом особого порядка расмотрения уголовного дела.

Вышеуказанные допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в соответствии с п. 2 ст. 389¹⁵ УПК РФ, являются основанием для отмены приговора суда в апелляционном порядке, поскольку являются невосполнимыми в суде апелляционной инстанци.

Кроме этого, описание преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст.285 УК РФ, совершенного Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н., признанного судом доказанным, противоречит выводам суда об отсутствии в этом деянии обстоятельства, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а именно совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора указано, что Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н., действуя совместно и согласованно по ранее совершенной договоренности длительный период времени злоупотребляли должностными полномочиями, а именно, являясь должностными лицами использовали служебные полномочия вопреки интересам службы, преследуя иную личную заинтересованность, что привело к существенному нарушению прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства.

В п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» определено, что исходя из положений ч.2 ст.63 УК РФ обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Ссылка в обвинении, предъявленном Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н., на ч.2 ст.35 УК РФ при совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ, является ошибочной, юридически неправильной, не может применяться и быть учтена судом при назначении наказания, поскольку в ст.35 УК РФ раскрываются общие понятия совершения преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). В связи с чем, ссылка на ч.2 ст.35 УК РФ подлежит исключению из вводной, описательно - мотивировочной и резолютивной частей приговора.

Кроме того, состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 285 УК РФ, не имеет такого квалифицирующего признака, как совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, в связи с чем при рассмотрении уголовного дела судом необходимо было исключить из обвинения ссылку на ч.2 ст.35 УК РФ. Указанное обстоятельство в соответствии с п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ подлежит учету как отягчающее наказание.

Помимо этого, по смыслу закона (ст.69 УК РФ) при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление, после чего назначается окончательное наказание.

Однако, вопреки закону судом первой инстанции как в отношении Ромащенко О.Г., так и в отношении Шевченко А.Н. окончательное наказание не назначалось. В резолютивной части приговора отсутствуют ссылки суда о применении положений ч.3 ст.69 УК РФ при назначении осужденным окончательного наказания.

Это обстоятельство судебная коллегия расценивает в качестве существенного и влекущего безусловную отмену приговора, поскольку суд апелляционной инстанции лишен возможности устранить это нарушение в апелляционном порядке.

При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене на основании п.п. 2, 3 ст. 389¹⁵ УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, и в соответствии со ст. 389²² УПК РФ - с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Шевченко А.Н., избранная судом первой инстанции при постановлении приговора, подлежит изменению на меру пресечения в виде домашнего ареста, поскольку законных оснований для продления срока содержания под стражей у судебной коллегии не имеется.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать все представленные доказательства и принять правильное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389¹⁵, 389²⁰, 389²²,389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Динского районного суда Краснодарского края от 19 апреля 2017 года в отношении Ромащенко О.Г. и Шевченко А.Н. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Меру пресечения, избранную в отношении Ромащенко О.Г., в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставить прежнюю.

Меру пресечения в отношении Шевченко А.Н. изменить на домашний арест на срок два месяца, то есть до 22 апреля 2018 года включительно.

Из-под стражи Шевченко А.Н. освободить немедленно.

Определить Шевченко А.Н. отбывание меры пресечения в виде домашнего ареста по адресу: <...>, <...>.

Запретить Шевченко А.Н. общение с участниками уголовного судопроизводства по делу, за исключением защитников, следователя, прокурора и суда; использование средств связи, за исключением общения с защитниками, следователем и прокурором, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; отправку и получение почтово-телеграфных сообщений; покидать жилое помещение по адресу: <...>, <...>, кроме выходов, связанных с получением медицинской помощи.

В соответствии с ч.8 ст.107 УПК РФ разъяснить Шевченко А.Н. ее право на использование телефонной связи для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно–спасательных служб при возникновении чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом, следователем, адвокатами и необходимость информировать контролирующий орган о каждом таком звонке.

Контроль за нахождением Шевченко А.Н. в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и исполнением наложенных ограничений, а также обязанность по доставке Шевченко А.Н. в суд транспортным средством возложить на орган, обеспечивающий исполнение наказаний в отношении осужденных – уголовно-исполнительную инспекцию по месту отбытия домашнего ареста Шевченко А.Н.

Председательствующий

Судьи