Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5918/2016 от 05.10.2016

Судья – Конограев А.Е. Дело № 22-5918/16

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 03 ноября 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.

судей Душейко С.А., Русакова А.Е.

при секретаре Грунской Т.Ю.

с участием: прокурора Дегтярева М.А.

адвоката Базавлук Н.В.

осужденного Миляева С.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бочко Л.В. и апелляционным жалобам осужденного Миляева С.А. и адвоката Чернышева В.А. на приговор Темрюкского районного суда Краснодарского края от 04 июля 2016 года, которым

Миляев С.А., <...> года рождения, уроженец <...>, зарегистрированный по адресу: <...> <...>, проживающий по адресу: <...> Краснодарского края, ранее судимый: 28.09.2004г. Петрозаводским городским судом Республики Карелия по ч.1 ст.161, п. «г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.158, ч.1 ст.161 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, 09.04.2010 г. по постановлению Сегежского районного суда Республики Карелия освобожден условно-досрочно с неотбытым сроком 1 месяц 4 дня

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачтено в счет отбытия наказания время содержания под стражей с 11 февраля по 04 июля 2016 года включительно.

Заслушав доклад судьи Рубана В.В., выслушав прокурора, адвоката, осужденного, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Миляев С.А. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, частей растений, содержащих наркотические средства, совершенные в крупном размере.

Преступление совершено 15 августа 2015 года по 11 февраля 2016 года на территории Краснодарского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный вину в совершении преступления признал.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая правильность квалификации действий осужденного, считает приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Суд при назначении наказания принял во внимание отрицательную характеристику осужденного по месту жительства, фактически расценив данное обстоятельство как отягчающее. Кроме того, судом неверно исчислен срок содержания под стражей, который засчитывается в срок отбытия наказания. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание, что суд при назначении наказания учитывает, что Миляев С.А. характеризуется удовлетворительно, смягчить наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы. Срок отбытия наказания исчислять с 04.07.2016 г., зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11.02.2016 г. по 03.07.2016 г. включительно.

В апелляционных жалобах осужденный и адвокат заявляют о несогласии с обжалуемым приговором, считая его несправедливым и необоснованным. В обоснование указывают, что Миляев С.А. хранил коноплю в домовладении, домовладельцем которого является его мать Х.., для личного употребления, которую добровольно выдал сотрудникам полиции, пришедших для производства обыска к его отцу М.. по другому уголовному делу, который в свою очередь проживает лишь в одной комнате. Суд не учел добровольную выдачу наркотических средств, в связи с которой на основании примечания к ст.228 УК РФ должен был освободить Миляева С.А. от наказания. Данный факт подтверждается ходатайством следователя о проведении обыска, постановлением судьи о разрешении обыска в жилище, занимаемом М.., показаниями сотрудников, проводивших обыск. Просят приговор отменить, освободив Миляева от наказания.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционного представления, осужденный и адвокат поддержали доводы апелляционных жалоб, просили их удовлетворить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит вину Миляева С.А. в совершении инкриминируемого ему преступления доказанной, что подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре: признательными показаниями Миляева С.А., показаниями свидетелей Е., М., Д., К., М., Б., М., О., Д. и другими доказательствами, которые подробно приведены в приговоре, и которым суд дал правильную оценку в их совокупности.

Кроме того выводы суда о незаконности приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере ни осужденным, ни адвокатом, ни государственным обвинителем под сомнение не ставятся и приговор в этой части ими не обжалуется.

Апелляционная инстанция считает, что суд в полной мере исследовал все доказательства по уголовному делу и правильно установил квалификацию действий осужденного.

Судебное разбирательство, как видно из протокола судебного заседания проведено объективно и беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все ходатайства осужденного и защитника были разрешены в судебном заседании и по ним вынесены соответствующие процессуальные решения.

При назначении наказания суд учел степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, вид которого является опасным, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и не нашел оснований для применения к нему иного наказания, не связанного с лишением свободы, а также для применения к нему положений статей 64, 73 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для смягчения осужденному назначенного назначения и применения к нему статей 64, 73 УК РФ.

Наказание назначено в соответствии с требованиями статей 60, 63 УК РФ, в пределах санкции инкриминируемой ему статьи УК РФ.

Назначенное наказание не является чрезмерно суровым, оно соразмерно содеянному и является справедливым.

Доводы государственного обвинителя об исключении из приговора указания на удовлетворительную характеристику осужденного по месту жительства, полагая, что судом фактически учтено данное обстоятельство как отягчающее, являются необоснованными, поскольку данное обстоятельство учтено как обстоятельство характеризующее личность осужденного, но никак не при назначении ему наказания и тем более не могло быть учтено как обстоятельство отягчающее наказание.

Доводы же апелляционного представления в части неправильного исчисления зачета времени содержания осужденного под стражей являются обоснованными, поскольку согласно ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора должны быть указаны, в частности, решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Однако данное требование УПК РФ судом при вынесении приговора выполнено не было.

Миляев С.А. был задержан 11 февраля 2016 года, и в отношении него судом была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Приговор суда был провозглашен 04 июля 2016 года.

Согласно статье 128 УПК РФ срок исчисляемый сутками истекает в 24 часа последних суток.

Поэтому в соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ ему необходимо зачесть в счет отбытия окончательного наказания время содержания под стражей с 11 февраля по <...> включительно, а срок отбывания наказания исчислять с 04 июля 2016 года.

Доводы адвоката и осужденного об освобождении Миляева С.А. от уголовной ответственности в силу примечания 1 к ст.228 УК РФ, в связи с добровольной выдачей Миляевым С.А. наркотических средств, являются необоснованными, поскольку согласно п.19 постановления Пленума Верховного Суда РРФ от 15.06.2006 г. (ред.от 30.06.2015 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Как усматривается из материалов уголовного дела, оперуполномоченный УР по Темрюкскому району Д. обратился к начальнику полиции Темрюкского района с рапортом об имеющейся информации, что М. подозревается в хищении, а также в изготовлении, хранении и употреблении наркотических веществ, приложив к рапорту справку–меморандум (т.1 л.д.20,21).

8 февраля 2016 года следователь СО по Темрюкскому району Г. вынесла постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище по адресу <...> в целях обнаружения орудий совершения преступлений, а также обнаружения наркотических средств, оружия, предметов, запрещенных в гражданском обороте (т.1 л.д.22).

На основании данного ходатайства, <...> судья Темрюкского районного суда разрешил производство обыска в данном жилище (т.1 л.д.25).

Согласно показаниям М. к ним домой с обыском пришли в 7 часов 15 минут.

Осужденный Миляев С.А.показал, что утром, находясь дома, он услышал, что кто-то зовет хозяина. Его отец пошел к двери, он также вышел из своей комнаты, увидел, что к ним в коридор зашли несколько мужчин, часть из которых была в форменном обмундировании сотрудников полиции, один из которых представился, показал свое служебное удостоверение и предъявил постановление суда о разрешении производства обыска у них в домовладении. Отец сказал, что у него ничего запрещенное нет, а он добровольно выдал наркотические средства.

Согласно протоколу обыск был начат в 7 часов 20 минут (т.1 л.д.26).

Как следует из протокола обыска от 11 февраля 2016 года и фототаблиц к нему (т.1 л.д.26-49) наркотические средства были изъяты в комнате на кровати, на полках открытого шкафа, в сарае домовладения. Как видно из фототаблиц к протоколу в комнате сухие растения лежали в комнате на полках открытого шкафа, висели в сарае, а также в комнате измельченная растительная масса находилась в пакетах, в картонной коробке, лежала на кровати.

Согласно заключениям экспертов вес наркотических средств - марихуаны (в расчете на высушенную при температуре 110 % по Цельсию) составил 503, 829 грамм, высушенные растения, являющиеся частями наркотикосодержащих растений конопли – 4 килограмма 128 грамм.

Доводы осужденного о том, что эти наркотические средства он заранее выложил на кровати, чтобы добровольно выдать сотрудникам полиции являются несостоятельными, поскольку это опровергается как его показаниями, согласно которым, как только сотрудники полиции вошли в дом с обыском, он заявил о наличии у него наркотических средств, так незначительным временем между приходом сотрудников полиции и началом обыска.

Кроме того, согласно постановлению о производстве обыска обыск должен был произведен <...>. Согласно поэтажному плану домовладения в нем имеется 2 комнаты, где проживали Миляев С.А. и его отец – М. Обыск должен был производиться как во всем домовладении, так и в прилегающих к нему пристройках (сарае). Поэтому, поскольку работники полиции вместе с понятыми вошли уже в дом для производства обыска во всем домовладении, то у Миляева С.А. не было реальной возможности распорядиться данными наркотическими средствами иным способом.

Поэтому доводы осужденного о том, что он заранее приготовил наркотические средства для сдачи их работникам полиции не находят своего подтверждения материалами уголовного дела и ими опровергаются.

Суд первой инстанции обоснованно отказал Миляеву С.А. в освобождении его от уголовной ответственности согласно примечанию к статье 228 УК РФ, поскольку сдачу наркотических средств нельзя признать добровольной в ситуации, когда виновный осознает угрозу его немедленного разоблачения и задержания, которая исключает возможность распорядиться наркотическим средствами каким-либо иным способом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Темрюкского районного суда Краснодарского края от 04 июля 2016 года в отношении Миляев С.А. изменить, апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить.

Зачесть в счет отбытия наказания время содержания его под стражей с 11 февраля по 03 июля 2016 года включительно, срок наказания исчислять с 04 июля 2016 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в президиум Краснодарского краевого суда.

Председательствующий

Судьи