Решение по делу № 22-2025/2011 от 16.05.2011

В суде первой инстанции слушала дело судья Буленок Г.Ф.

Дело № 22-2025

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск 14 июня 2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.

Рассмотрела в судебном заседании от 14 июня 2011г. кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора района ФИО2, кассационные жалобы осужденного Усольцева Е.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 11 марта 2011г., которым Усольцев Е. Н., <данные изъяты> судимый 25.05.2009г. Центральным районным судом г.Хабаровска по ст.228 ч.1, 73 УК РФ к 1 г 4 мес. лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 г;

05.10.2010г. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.г, 64 УК РФ к 6 г лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ к шести годам лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>; по ст.228 ч.2 УК РФ – к четырем годам лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде семи лет лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>.

В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение к лишению свободы по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 25.05.2009г. и в соответствии со ст.70 УК РФ назначено наказание по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 25.05.2009г. в виде семи лет шести месяцев лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 05.10.2010г. в виде девяти лет лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты>, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснение осужденного Усольцева Е.Н., адвоката Ключищеву Е.Г., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Усольцев Е.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере 26.05.2010г., в период времени с 21 час. 30 мин. до 21 час.40 мин., у <адрес> и в незаконном хранении наркотического средства в особо крупном размере с неустановленного следствием времени до момента изъятия 22.07.2010г., в период с 11 час.25 мин. до 12 час.30 мин. в ходе обыска.

Свою вину в совершении преступлений осужденный не признал.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение вследствие того, что не дана оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в том числе доводам подсудимого.

Кроме того, суд необоснованно исключил из обвинения незаконное приобретение наркотического средства. Так, Усольцев Е.Г., допрошенный в ходе предварительного следствия и в суде, пояснял о том, где им было приобретено наркотическое средство, с указанием времени и места его приобретения. Показания Усольцева Е.Н. были приняты судом за доказательство его вины.

При назначении наказания Усольцеву Е.Н. судом не в полной мере учтены обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности осужденного. В целях исправления осужденного ему должно быть назначено более суровое наказание, чем назначил суд, так как наказание является чрезмерно мягким.

Кроме того, в резолютивной части приговора отменено условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска, в то время как Усольцев Е.Н. осужден к условной мере наказания по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска.

В кассационных жалобах осужденный Усольцев Е.Н. указывает, что с приговором не согласен, так как он не продавал, а лишь оказывал содействие в приобретении наркотического средства. Кроме того, он был вынужден так поступить, поскольку закупщица шантажировала его, а затем перешла к угрозам поджечь дом. Поэтому полагает, что наказание подлежит смягчению.

Суд не удалялся в совещательную комнату для разрешения его ходатайства, поэтому просит признать доказательства недопустимыми. Протокол обыска является недопустимым доказательством. Просит провести осмотр места проведения ОРМ для подтверждения его доводов о том, что свидетели, в том числе и оперативные работники дают ложные показания.

Из протокола допроса от 07.02.2011г. следует, что ФИО15 была досмотрена в период с 19 до 20 час., что противоречит показаниям свидетелей. Полагает, что осмотр автомобиля не проводился с 21 час.05 мин. до 21 час.15 мин., так как существует определенный порядок осмотра.

Полагает, что свидетели ФИО11 и ФИО12 и оперативные сотрудники не могли видеть происходящее, так как от <адрес> до <адрес> нельзя ничего увидеть, так как это достаточно большое расстояние, кроме того, обзору мешают зеленые насаждения.

Из протокола допроса ФИО15 от 24.09.2010г. следует, что все происходило во дворе дома, что противоречит показаниям свидетелей.

Полагает, что на ФИО15 было оказано давление, в результате чего она принимала участие в ОРМ.

Доказательств того, что он занимался сбытом наркотиков, нет. Показания оперативных сотрудников в этой части ничем не подтверждаются.

Его ходатайство о просмотре видеозаписи протокола обыска было необоснованно отклонено, поскольку при просмотре записи было бы видно, что сверток с наркотиком ему был подброшен. Кроме того, факт обнаружения наркотика свидетели не видели.

Полагает, что сверток с наркотиком не мог находиться под мусорным ведром, так как объем свертка 10 – 15 см, круглой формы. Экспертиза на предмет обнаружения отпечатков пальцев не проводилась.

Просит квалифицировать его действия, как пособничество в приобретении наркотика и смягчить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационном представлении, об изменении приговора, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенном в крупном размере подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что для проверки информации о том, что мужчина сбывает наркотические средства, им было проведено ОРМ «наблюдение», в ходе которого было зафиксировано, что закупщица передала мужчине деньги, тот ей тоже что-то передал;

показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что для проверки поступившей информации о сбыте наркотиков, было проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого закупщица встретилась с мужчиной, поговорила с ним и передала что-то, он ей тоже что-то передал. Закупщица поясняла, что приобрела на ранее врученные деньги наркотическое средство;

аналогичными показаниями свидетеля ФИО8;

показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что она была понятой при опознании. Опознающая пояснила, что ранее у мужчины, стоящего слева она приобрела наркотическое средство в ходе ОРМ;

показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что она была понятой при опознании, опознающая указала на мужчину, стоящего крайним слева и сказала, что в ходе ОРМ он сбыл наркотическое средство закупщице. Опознанный вел себя агрессивно, проговорился, подтвердив причастность к совершению преступления;

показаниями свидетеля ФИО15, из которых следует, что она 26.05.2010г. участвовала в ОРМ в качестве закупщицы наркотического средства. Она созвонилась со своим знакомым, у которого ранее неоднократно приобретала наркотические средства и договорилась о встрече. Около дома, где проживает мужчина, она передала ему деньги, а он ей – полиэтиленовый пакетик. Также она участвовала при опознании мужчины;

показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что она принимала участие в проверочной закупке 26.05.2010г. Закупщица созвонилась с парнем по имени Усольцев Е. Н. и договорилась о покупке наркотика. Когда подъехали на <адрес>, закупщица пошла в сторону дома Усольцева Е. Н., она со второй понятой пошла за закупщицей и стали наблюдать. Возле калитки закупщица передала мужчине деньги, а он ей что-то передал. После чего закупщица пояснила, что приобрела наркотическое средство у парня по имени Усольцев Е. Н.. В ходе опознания она опознала Усольцева, как лицо, которое видела 26.05.2010г.в ходе ОРМ;

аналогичными показаниями свидетеля ФИО12;

показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что в ходе опознания опознающая поясняла, что мужчину, стоящего крайним слева, она видела ранее, 26.05.2010г. в ходе ОРМ «проверочная закупка» приобрела у него наркотик. Лица, предъявленные для опознания, были между собой схожи;

показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что она проводила личный досмотр закупщицы ФИО15, участвующей в ОРМ «проверочная закупка»;

актом проверочной закупки от 26.05.2010г., согласно которому закупщица ФИО15 приобрела у парня по имени Усольцев Е. Н. наркотическое средство (л.д.11-13, т.1);

справкой о проведении ОРМ «наблюдение», согласно которой оперуполномоченным ФИО6 установлено, что 26.05.2010г. закупщица ФИО15 около дома, где проживает Усольцев Е. Н., приобрела у него какой-то сверток;

заключением эксперта, согласно которому вещество является наркотическим средством кустарного изготовления – гашишным маслом (маслом каннабиса). Общее количество наркотического средства в высушенном виде 0,8 г (т.1, л.д.26-27);

протоколами осмотра предметов, предъявления лица для опознания (л.д.121-123, 124-126, т.1; 81-82, т.1; 211-212, т.1; 221-222, т.1).

Квалификация действий осужденного по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ является правильной. Наказание ему назначено в соответствии со ст.ст.6,60, 66 УК РФ, с учетом личности виновного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, наличия смягчающего наказание обстоятельства и является справедливым.

Доводы прокурора о чрезмерной мягкости назначенного Усольцеву Е.Н. наказания, судебная коллегия находит необоснованными.

Судом дана оценка доводам Усольцева Е.Н. о том, что он не сбывал наркотическое средство, а лишь помогал его приобрести, суд пришел к выводу, что его доводы необоснованные, поскольку опровергаются показаниями свидетелей, из которых следует, что имело место покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Выводы суда в этой части обоснованные, подтверждаются материалами дела.

Судом также дана надлежащая оценка доводам Усольцева Е.Н. о том, что наркотическое средство он приобрел для ФИО15 вследствие угроз с ее стороны и суд пришел к выводу, что его показания недостоверные, не нашли своего подтверждения в судебном заседании. Выводы суда в этой части также обоснованные и подтверждаются материалами дела.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор в части осуждения Усольцева Е.Н. по ст.228 ч.2 УК РФ отменить, уголовное преследование прекратить вследствие неустановленной причастности к совершению преступления, в соответствии со ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ.

Свою вину в совершении данного преступления Усольцев Е.Н. не признал, пояснив, что наркотическое средство было обнаружено в ходе обыска в старом доме, где проживали рабочие, понятых в момент обнаружения не было. Кроме того, полагает, что наркотическое средство было подброшено оперативными сотрудниками. Ему наркотическое средство не принадлежит.

Как следует из показаний понятых ФИО16 и ФИО17 в момент обнаружения наркотического средства на кухне, они находились в другой комнате.

Из показаний свидетелей ФИО18 и ФИО19 следует, что они проживают у Усольцева Е.Н. в старом доме, Усольцев Е.Н. с семьей проживает в новом доме, кому принадлежит изъятое наркотическое средство из старого дома, они не знают.

Из протокола обыска, показаний свидетелей ФИО20, ФИО21 следует, что в <адрес> обнаружен полимерный пакет с растительной массой темного цвета.

Как следует из приговора, доказательств того, что изъятое наркотическое средство в ходе обыска принадлежит Усольцеву Е.Н., в приговоре не приведено. Как установлено в судебном заседании, Усольцев Е.Н. проживал в строящемся доме. В доме, где было обнаружено наркотическое средство, проживали иные лица.

Доводы прокурора о том, что суд неверно исключил из описательной части предъявленного Усольцеву Е.Н. обвинения указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса) в количестве 46,96 г, судебная коллегия находит необоснованными. Доводы о том, что Усольцев Е.Н. в судебном заседании пояснял о том, где им было приобретено наркотическое средство и его показания были приняты судом за доказательство его вины, не соответствуют действительности, поскольку в судебном заседании Усольцев Е.Н. пояснял, где им приобреталось наркотическое средство, переданное им ФИО15, по поводу изъятого в ходе обыска наркотического средства Усольцев Е.Н. пояснял, что оно ему не принадлежит.

В ходатайстве стороны защиты о просмотре видеозаписи обыска судом было обоснованно отказано, поскольку она получена с нарушением норм УПК РФ (л.д.223, т.2).

Стороной защиты было также заявлено ходатайство в судебном заседании об исключении из числа доказательств протокола обыска, суд постановил дать оценку данному доказательству при разрешении дела по существу (л.д.223, т.2).

Ходатайство стороны защиты о выезде на место ОРМ с целью подтверждения доводов подсудимого было судом обоснованно отклонено, в связи с нецелесообразностью (л.д.224, т.2).

Судебная коллегия расценивает как техническую ошибку указание в приговоре об отмене условного осуждения по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска, вместо Центрального районного суда г.Хабаровска.

Ссылка на ст.69 ч.3 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Судебная коллегия считает необходимым исключить ссылку на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 05.10.2010г., как на доказательство вины осужденного по данному уголовному делу, так как факт совершения Усольцевым Е.Н. незаконных действий с наркотическими средствами не может являться доказательством его вины в покушении на сбыт наркотического средства 26.05.2010г.

Доказательств того, что на свидетеля ФИО15 было оказано давление со стороны оперативных сотрудников, стороной защиты не приведено, доказательств этому в материалах дела нет. Показания свидетеля ФИО15, подтвердившей факт приобретения наркотического средства у Усольцева Е.Н., подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств: показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО13, актом проверочной закупки, заключением судебно-химической экспертизы.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.380 п.1 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.1 УПК РФ.

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 11 марта 2011 года в отношении Усольцева Е. Н. в части его осуждения по ст.228 ч.2 УК РФ отменить, уголовное преследование прекратить вследствие неустановленной причастности к совершению преступления, в соответствии со ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ.

Ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ исключить. Снизить наказание, назначенное в соответствии со ст.70 УК РФ, до шести лет шести месяцев лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>. Снизить наказание, назначенное в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ, - до восьми лет лишения свободы, со штрафом <данные изъяты>.

Ссылку на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 05.10.2010г., как на доказательство вины осужденного, исключить.

Указание в приговоре об отмене условного осуждения и присоединении неотбытой части наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска, вместо Центрального районного суда г.Хабаровска, считать технической ошибкой.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы считать частично удовлетворенными.

Председательствующий Н.Л.Кайдакова

Судьи: М.Н.Трубникова

В.Г.Акулов

<данные изъяты>

<данные изъяты>