Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-486/2017 [44У-25/2017] от 18.07.2017

Дело №44-У-25/2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

28 сентября 2017 года                         г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Суворовой Е.Н.

членов президиума Курганова А.Н., Сенина А.Н., Склярука С.А.

при секретаре Трухановой А.И.

рассмотрел кассационную жалобу (основную и дополнение) осужденного Овчинникова А.А. и кассационное представление заместителя прокурора Орловской области Долгих С.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 22 августа 2016 года, по которому

Овчинников А.А., <...>, ранее судимый:

27 ноября 2001 года Железнодорожным районным судом г. Орла (с учетом последующих изменений) по пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.158, ч.2 ст.325, ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 10 месяцам лишения свободы, <дата> освобожден условно-досрочно на <...>;

7 июня 2006 года мировым судьей судебного участка №1 Железнодорожного района г. Орла по ч.1 ст.139 УК РФ, на основании стст.70, 79 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы;

25 июля 2006 года Советским районным судом г. Орла по ч.3 ст.158 (4 эпизода), ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69, стст.70, 79 УК РФ к 5 годам 11 месяцам лишения свободы. В соответствии с постановлением Советского районного суда г. Орла от 6 июня 2008 года на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

19 июня 2008 года Орловским областным судом (с учетом последующих изменений) по ч.2 ст.209, п. «а» ч.4 ст.162 УК РФ (3 эпизода), на основании чч.3, 5 ст.69 УК РФ к 15 годам лишения свободы;

оправдан по ч.2 ст.174.1 УК РФ (эпизод №) на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. За Овчинниковым А.А. признано право на частичную реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Он же осужден:

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы;

по эпизоду № (<дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы;

по эпизоду № (<дата>) по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Овчинникову А.А. назначено 15 лет лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года и окончательно Овчинникову А.А. назначено 20 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде <...>.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с <дата>. В срок отбывания наказания зачтена отбытая часть наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года, а также время содержания под стражей по данному делу с <дата> по <дата>.

Кузнецов Д.Б., <...>, ранее судимый:

25 ноября 2008 года Северным районным судом г. Орла по п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, <дата> освобожден по отбытии срока наказания;

осужден:

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кузнецову Д.Б. назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде <...>.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с <дата>. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с <дата> по <дата>.

Калмыков А.В., <...>, ранее судимый:

25 марта 2008 года мировым судьей судебного участка № 2 Северного района г. Орла по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 (3 эпизода), на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

5 ноября 2008 года Северным районным судом г. Орла по ч.1 ст.232 УК РФ, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, в соответствии со ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, <дата> освобожден по отбытии срока наказания;

20 августа 2013 года Северным районным судом г. Орла по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

6 ноября 2013 года мировым судьей судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Орла по ч.1 ст.159 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы,

оправдан по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод №) (в период с <дата> по <дата>) на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. За Калмыковым А.В. признано право на частичную реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Он же осужден по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Орла от 6 ноября 2013 года, Калмыкову А.В. назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде <...>.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с <дата>. В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Орла от 6 ноября 2013 года с <дата> по <дата>, а также время содержания под стражей по данному делу с <дата> по <дата>.

Образцова А.М., <...>, ранее судимая:

15 апреля 2008 года Заводским районным судом г. Орла по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (2 эпизода), на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

23 апреля 2009 года Северным районным судом г. Орла по ч.1 ст.161 УК РФ, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, в соответствии со ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, <дата> освобождена по отбытии срока наказания;

17 марта 2014 года Северным районным судом г. Орла по ч.1 ст.158 (2 эпизода), ч.3 ст.30 ч.1 ст.161 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

осуждена:

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Образцовой А.М. назначено 11 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Северного районного суда г. Орла от 17 марта 2014 года, Образцовой А.М. назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде <...>.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с <дата>. В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей по приговору Северного районного суда г. Орла от 17 марта 2014 года с <дата> по <дата>, а также время содержания под стражей по данному делу с <дата> по <дата>.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 25 мая 2017 года приговор Северного районного суда г. Орла от 22 августа 2016 года в отношении Овчинникова А.А., Калмыкова А.В., Кузнецова Д.Б. изменен.

Из приговора исключено указание о наличии в действиях Овчинникова А.А. особо опасного рецидива преступлений и постановлено считать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений, а также постановлено смягчить назначенное ему наказание:

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 12 лет лишения свободы;

по эпизоду № (в период с <дата> по <дата>) по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 12 лет лишения свободы;

по эпизоду № (<дата>) по ч.1 ст.30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

по эпизоду № (<дата>) по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 11 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, п. «а» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Овчинникову А.А. назначено 14 лет лишения свободы.

На основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Орловского областного суда Орловской области от 19 июня 2008 года окончательно Овчинникову А.А. назначено 19 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено считать Калмыкова А.В. оправданным по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод №).

Из описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий Кузнецова Д.Б. по эпизоду № исключена ссылка на п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

В остальном приговор в отношении Овчинникова А.А., Калмыкова А.В., Кузнецова Д.Б., Образцовой А.М. оставлен без изменения.

По делу также осуждены ФИО1, ФИО2, ФИО3, приговор в отношении которых не пересматривается.

В кассационном представлении прокурор, считая состоявшиеся судебные решения постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, ставит вопрос об их отмене в отношении Овчинникова А.А. по эпизоду №, в отношении Кузнецова Д.Б., Калмыкова А.В., Образцовой А.М. по эпизоду № и направлении дела в этой части на новое рассмотрение, а также изменении обжалуемых судебных решений в отношении Овчинникова А.А. в части решения вопроса о зачете в срок отбывания наказания отбытой части наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года и времени содержания под стражей по данному делу; выражает несогласие с выводами суда по эпизоду № об оправдании Калмыкова А.В. за отсутствием в деянии состава преступления и переквалификации действий Образцовой А.М. и Кузнецова Д.В. с ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ; полагает, что представленные доказательства свидетельствуют о совершении осужденными незаконного сбыта наркотического средства в составе организованной группы; также считает основанными на неверном понимании норм уголовного закона и противоречащими фактическим обстоятельствам дела выводы суда об оправдании Овчинникова А.А. по эпизоду №; кроме того прокурор указывает, что суд, назначив Овчинникову А.А. окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ, в нарушение требований закона зачёл в срок отбывания наказания отбытую часть наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года, а также необоснованно зачел в срок отбывания наказания время нахождения осужденного под стражей по данному делу с <дата>, в то время как решение об избрании ему меры пресечения в виде содержания под стражей было принято <дата>.

В возражениях осужденный Овчинников А.А. просит кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Овчинников А.А. просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить; полагает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, а выводы суда о его виновности не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на предположениях; считает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в основу приговора судом положены неотносимые и недопустимые доказательства; суд, признавая показания ряда свидетелей, как не относящиеся к какому-либо эпизоду обвинения, в то же время кладет показания данных свидетелей в основу обвинительного приговора; считает недопустимыми доказательствами протоколы осмотра дисков, содержащих результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», и заключения проведенных по делу фоноскопических экспертиз, поскольку образцы его голоса были получены с нарушениями требований закона, в материалах дела отсутствуют доказательства принадлежности абонентских номеров осужденному; кроме того, полагает, что при назначении и производстве фоноскопических и экономической экспертиз по делу были допущены нарушения ст.195 УПК РФ и его прав, предусмотренных ст.198 УПК РФ; судом немотивированно отказано в удовлетворении ходатайств о признании доказательств недопустимыми, о приобщении к материалам дела и исследовании заключений фоноскопических экспертиз из уголовного дела в отношении ФИО4, о проведении технико-лингвистической экспертизы компакт-дисков, содержащих результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров»; также осужденный ссылается на искажение в апелляционном определении показаний экспертов в части выводов о наличии либо отсутствии на фонограммах следов монтажа; приводит довод о неверной квалификации его действий, поскольку выводы суда свидетельствуют о том, что его роль заключалась в пособничестве ФИО47 в приобретении наркотического средства; кроме того, Овчинников А.А. обращает внимание на факт не ознакомления его с протоколом судебного заседания суда апелляционной инстанции, что препятствует доступу к правосудию; также, ссылаясь на изменения, внесенные в приговор Орловского областного суда от 19 июня 2008 года кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от <дата>, полагает подлежащим снижению наказание, назначенное по правилам ст.70 УК РФ, по обжалуемому приговору.

Заслушав доклад судьи областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы (основной и дополнения) и кассационного представления и вынесения постановления о передаче жалобы и представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав заместителя прокурора области Долгих С.В. об удовлетворении кассационного представления и об отмене судебных решений в отношении осужденного Овчинникова А.А. по эпизоду №, Кузнецова Д.Б., Калмыкова А.В., Образцовой А.М. по эпизоду №; пояснения осужденного Овчинникова А.А. и его адвоката Антоновой И.В. об удовлетворении кассационных жалоб осужденного и об отказе в удовлетворении кассационного представления прокурора; пояснения адвоката Майоровой Д.П. и осужденного Кузнецова Д.Б. о переквалификации действий осужденного и об отказе в удовлетворении представления прокурора; пояснения адвоката Панасюка А.Н. и осужденного Калмыкова А.В., адвоката Бигдай Г.Е. и осужденной Образцовой А.М. об оставлении кассационного представления без удовлетворения, президиум

У С Т А Н О В И Л:

по приговору суда признаны виновными

Калмыков А.В. и Кузнецов Д.Б. в покушении в составе организованной группы на незаконный сбыт наркотического средства <...> Кузнецов Д.Б. массой <...> в значительном размере, Калмыков А.В. массой <...> в крупном размере, совершенном в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Кузнецов Д.Б. и Образцова А.М. в покушении в составе группы лиц по предварительному сговору на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере - <...> массой <...>, совершенном в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Кузнецов Д.Б. и Образцова А.М. в покушении в составе организованной группы на незаконный сбыт наркотического средства <...> массой <...>, совершенном в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за приготовление в составе организованной группы к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - <...> массой <...>, совершенное в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. и Кузнецов Д.Б. за приготовление в составе организованной группы к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - <...> массой <...>, совершенное в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за приготовление в составе организованной группы к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - <...> массой <...>, совершенное в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за незаконный сбыт в составе организованной группы наркотического средства в значительном размере - <...> массой <...>, совершенный в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за незаконный сбыт в составе организованной группы наркотического средства <...> массой <...>, совершенный в период с <дата> по <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за приготовление в составе организованной группы к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - <...> массой <...>, совершенное <дата> в <адрес> (эпизод №);

Овчинников А.А. за незаконный сбыт в составе группы лиц по предварительному сговору наркотического средства в крупном размере - <...> массой <...>, совершенный <дата> в <адрес> (эпизод №).

Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Кроме того, этим же приговором Овчинников А.А. оправдан по ч.2 ст.174.1 УК РФ (эпизод №), а Калмыков А.В., с учетом внесенных в приговор изменений, оправдан по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод №) на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях составов преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (основной и дополнения) и кассационного представления, президиум приходит к следующему.

Судом всесторонне, полно и объективно исследованы все обстоятельства дела, выяснены и проверены данные, как уличающие Овчинникова А.А., так и оправдывающие его, при этом совокупность исследованных доказательств судом признана достаточной для постановления обвинительного приговора.

Выводы суда о виновности Овчинникова А.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, вопреки доводам жалобы, не содержат предположений и основаны на доказательствах, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованных в судебном заседании с участием сторон и оцененных в соответствии со стст.87, 88 УПК РФ.

Доводы жалобы осужденного о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, являются неубедительными.

Судом проверялась достоверность и допустимость заключений проведенных по делу фоноскопических экспертиз, а также заключения экономической экспертизы № от <дата>, при этом нарушений уголовно-процессуального закона, Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при назначении и проведении экспертиз не установлено. Исследования осуществлены экспертами, оснований сомневаться в компетенции и объективности которых у суда не имелось, заключения экспертиз составлены в соответствии с требованиями ст.204 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно принял заключения в качестве допустимых и достоверных доказательств и положил их в основу приговора.

Образцы голоса Овчинникова А.А. были получены в ходе проведения ОРМ «Опрос», что не противоречит требованиям ч.1 ст.203 УПК РФ, и впоследствии, в связи с отказом осужденного от предоставления образцов своего голоса, переданы следователем эксперту в качестве образца для сравнительного исследования. В соответствии с п.3 ч.1 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности может проводиться сбор образцов для сравнительного исследования. Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, использованные органами предварительного следствия в качестве образцов голоса Овчинникова А.А., соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и отсутствие адвоката в данном случае не опровергает выводов суда.

Доводы осужденного о том, что ОРМ «Опрос» <дата> в отношении него не проводилось, получили надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой не имеется.

По указанным основаниям следует признать несостоятельными и доводы жалобы о недопустимости протоколов осмотра предметов, согласно которым были осмотрены компакт-диски, содержащие файлы телефонных разговоров, зафиксированных в ходе проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров».

Довод о несвоевременном ознакомлении Овчинникова А.А. и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз не свидетельствует о недопустимости полученных на основании данных постановлений заключений экспертиз, не ставит под сомнение правильность выводов экспертов по исследуемым вопросам, а также не свидетельствует о таком нарушении права осужденного, которое оказалось невосполнимым и повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. После ознакомления с указанными постановлениями сторона защиты была не лишена возможности в случае необходимости и наличия вопросов, требующих экспертного разрешения, ходатайствовать, в том числе, в ходе судебного следствия о проведении дополнительных и повторных экспертиз по делу, о постановке дополнительных вопросов перед экспертами, об отводе экспертам.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем подробно отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее аргументации, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

То обстоятельство, что суд, указав о том, что показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 не относятся к какому-либо эпизоду обвинения, положил в основу обвинительного приговора по эпизоду № показания свидетелей ФИО18, ФИО19, по эпизоду № показания свидетеля ФИО20 и др., не может послужить основанием для отмены приговора, поскольку не свидетельствует о невиновности осужденного, не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о его причастности к совершенным преступлениям. Показания указанных лиц не имели предопределяющего значения для вывода суда о виновности осужденного и были оценены в совокупности с иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Юридическая квалификация действий Овчинникова А.А. по каждому инкриминированному эпизоду преступных действий, вопреки доводам его жалобы, а также квалификация действий осужденных Калмыкова А.В., Кузнецова Д.Б., Образцовой А.М., является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

Доводы осужденного о квалификации его действий как пособничества в приобретении наркотического средства не основаны на материалах дела и опровергаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, согласно которым установлено, что действия Овчинникова А.А. были направлены именно на сбыт наркотического средства.

Несостоятельны и доводы жалобы Овчинникова А.А. о несправедливости приговора, поскольку наказание за совершенные преступления, с учетом внесенных в приговор изменений, назначено ему в соответствии с требованиями ст.6, 60, ч.3 ст.69 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает целям наказания, установленным ч.2 ст.43 УК РФ.

Утверждение осужденного Овчинникова А.А. и его защитника о необоснованном назначении наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ, а не в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку кассационное определение по предыдущему приговору было отменено и приговор Орловского областного суда от 19 июня 2008 года не вступил в законную силу, не может быть признано обоснованным.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу.

Как усматривается из материалов дела, на момент вынесения приговора по настоящему уголовному делу (22.08.2016), предыдущий приговор от 19.06.2008 вступил в законную силу, следовательно, правила части 5 статьи 69 УК РФ в отношении этих преступлений неприменимы.

Содержание кассационной жалобы осужденного Овчинникова А.А. о несоответствии выводов суда о его виновности фактическим обстоятельствам дела сводится к переоценке доказательств по делу, однако суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судом первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

С доводами представления о незаконности оправдания Овчинникова А.А. по ч.2 ст.174.1 УК РФ (эпизод №) согласиться нельзя. По смыслу закона, для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст.174.1 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило финансовые операции и другие сделки с денежными средствами в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными средствами, однако из приговора не усматривается, какие именно действия были совершены Овчинниковым А.А. для придания правомерности владению денежными средствами, приобретенными в результате совершения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а его действия свидетельствуют лишь о распоряжении деньгами, полученными в результате совершенных им преступлений.

Также являются неубедительными доводы представления о незаконности оправдания Калмыкова А.В. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод №) (в период с <дата> по <дата>) и неправильной квалификации действий Образцовой А.М. и Кузнецова Д.В. по данному эпизоду по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Судом были исследованы и проанализированы все доказательства обвинения по данному эпизоду, в том числе указанные в представлении, при этом суд обоснованно счел неустановленной причастность Калмыкова А.В. к совершению данного преступления и на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ оправдал его за отсутствием в деянии состава преступления, поскольку достоверных доказательств его причастности к покушению на незаконный сбыт наркотических средств в период с <дата> по <дата> не установлено, а также в связи с тем, что из обвинения следовало, что действия Кузнецова Д.В. и Образцовой А.М. не охватывались умыслом иных лиц и участие иных лиц в данном преступлении не подтвердилось, суд обоснованно квалифицировал действия Кузнецова Д.В. и Образцовой А.М. как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере в составе группы лиц по предварительному сговору.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в его Постановлениях от 17 июля 2002 года № 13-П и от 11 мая 2005 года № 5-П, судебное решение подлежит пересмотру, если выявленные существенные нарушения, допущенные в ходе предыдущего разбирательства, неоспоримо свидетельствуют о наличии судебной ошибки, поскольку такое решение не отвечает требованиям справедливости.

При этом исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда не исправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Однако доводы кассационного представления о незаконности и необоснованности приговора в отношении Овчинникова А.А. в части его оправдания по эпизоду №, Калмыкова А.В. в части его оправдания по эпизоду №, Кузнецова Д.В. и Образцовой А.М. в части квалификации их действий по эпизоду № по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по своей сути сводятся к несогласию с данной судами оценкой исследованных доказательств, при этом каких-либо сведений о допущенных нарушениях закона, которые повлияли на исход дела, исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, кассационное представление, равно как и сами обжалуемые судебные решения в данной части, не содержат.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципа состязательности сторон, судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные сторонами доказательства исследованы. Заявленные сторонами ходатайства, в том числе, ходатайства стороны защиты, указанные осужденным в кассационной жалобе, разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы. В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность в ходе судебного разбирательства, нарушал принципы состязательности и равенства прав сторон. Также вопреки доводам Овчинникова А.А., из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции видно, что все заявленные сторонами в судебном заседании ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, нарушений ч.6 ст.389.13 УПК РФ не допущено.

Довод осужденного об искажении в апелляционном определении показаний экспертов в части выводов о наличии либо отсутствии на фонограммах следов монтажа является несостоятельным, поскольку не основан на материалах дела.

Существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену состоявшихся судебных решений, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, не установлено.

Относительно довода Овчинникова А.А. о не ознакомлении его с протоколом судебного заседания суда апелляционной инстанции, президиум отмечает, что, согласно материалам уголовного дела (<...>) осужденный с протоколом судебного заседания ознакомлен, ему вручена его копия.

Вместе с тем, президиум находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.401.15 УПК РФ основаниями изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Как следует из обжалованного приговора, установив, что Овчинников А.А. совершил преступления в период отбывания наказания, назначенного по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года, суд верно назначил окончательное наказание с применением правил ст.70 УК РФ, обоснованно присоединив к назначенному наказанию частично неотбытое наказание по предыдущему приговору и исчислив начало срока наказания со дня постановления приговора – <дата>. Однако при этом суд постановил зачесть в срок отбывания Овчинниковым А.А. наказания отбытую часть наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию присоединяется полностью или частично только неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

Кроме того, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в пп. 55, 57 постановления от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление; срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ст.70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора, при этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания.

Таким образом, постановив о зачете в срок отбывания осужденным наказания отбытой части наказания по предыдущему приговору, суд допустил нарушение уголовного закона, поскольку такое решение о зачете отбытой части наказания по первому приговору повлекло неоправданное исключение из назначенного наказания срока, который осужденным уже отбыт и не учитывался при присоединении к вновь назначенному наказанию.

Указанное нарушение закона являются существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку фактически привело к явному несоответствию назначенного Овчинникову А.А. срока наказания требованиям Общей части УК РФ и необоснованно улучшило положение осужденного в связи с незаконным зачетом значительного срока в счет отбытия наказания.

С учетом изложенного президиум считает, что приговор и апелляционное определение в отношении Овчинникова А.А. в данной части подлежат изменению с исключением указания суда на зачет в срок отбывания им наказания отбытой части наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года.

При этом президиум учитывает, что установленный ст.401.6 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

Также из приговора следует, что в срок отбывания Овчинниковым А.А. наказания зачтено время содержания его под стражей по данному делу с <дата> по <дата>. Вместе с тем, решение об избрании Овчинникову А.А. меры пресечения в виде заключения под стражу по данному делу было принято <дата>, в связи с чем в срок отбывания им наказания подлежит зачету время содержания его под стражей с <дата> по <дата>.

Кроме того, согласно обжалованному приговору, окончательное наказание Овчинникову А.А. было назначено по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию (с учетом внесенных в приговор изменений) неотбытой части наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года. Между тем, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от <дата> указанный приговор был изменен и назначенное Овчинникову А.А. наказание смягчено до 15 лет лишения свободы. При таких обстоятельствах, президиум полагает, что смягчению подлежит и окончательное наказание, назначенное Овчинникову А.А. по правилам ст.70 УК РФ по настоящему приговору.

На основании изложенного и руководствуясь стст.401.6, 401.14-401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

кассационное представление заместителя прокурора Орловской области Долгих С.В. и кассационную жалобу (основную и дополнение) осужденного Овчинникова А.А. удовлетворить частично.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 22 августа 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 25 мая 2017 года в отношении Овчинникова А.А. изменить:

смягчить наказание, назначенное Овчинникову А.А. по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ до 18 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

исключить из резолютивной части приговора указание суда о зачете в срок отбывания Овчинниковым А.А. наказания отбытой части наказания по приговору Орловского областного суда от 19 июня 2008 года;

зачесть в срок отбывания Овчинниковым А.А. наказания время содержания его под стражей по данному делу с <дата> по <дата>.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е.Н. Суворова