Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1889/2018 от 15.03.2018

<...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Краснодар 12 апреля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе председательствующего Крайника И.Ю.,

судей Храбан С.В. и Каминской Е.Е.,

при секретаре судебного заседания Сотникове Е.Д.,

с участием прокурора Зеленского А.С.,

осужденного Воробьева Д.В.,

его защитника – адвоката Барышевой И.Е. (удостоверение <...>, ордер <...>),

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Лахотнюк С.М., апелляционную жалобу представителя потерпевшей – адвоката Наточий М.И., апелляционную жалобу осужденного Воробьева Д.В. на приговор Выселковского районного суда Краснодарского края от 12 февраля 2018 года, которым

ВОРОБЬЕВ Д.В., родившийся <...> в <...>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, установлен испытательный срок на 3 года; взыскано с Воробьева Д.В. в пользу А.Н.А. <...> рублей в счет возмещения материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Крайника И.Ю., доложившего обстоятельства уголовного дела, мнение прокурора Зеленского А.С., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор суда изменить, объяснения: осужденного Воробьева Д.В. и его защитника – адвоката Барышевой И.Е., просивших отменить приговор по доводам апелляционной жалобы, уголовное дело возвратить прокурору, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Воробьев Д.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит изменить постановленный в отношении Воробьева Д.В. приговор, исключив из него указание на применение ст.73 УК РФ об условном осуждении; исключить из приговора указание на оставление ареста на имущество – земельный участок, проданный Воробьевым Д.В.. По его мнению, назначенное осужденному условное наказание не соответствует тяжести преступления, личности виновного, является чрезмерно мягким. При этом суд не учел, что Воробьев Д.В. в содеянном не раскаялся; каких-либо мер к добровольному возмещению причиненного преступлением ущерба не предпринял, напротив реализовал свое недвижимое имущество – домовладение, с целью уклонения от возмещения потерпевшей ущерба. По этой же причине подлежит исключению из приговора указание на оставление ареста на недвижимое имущество Воробьева Д.В. – домовладение, которое было им продано <...>. Автор представления полагает, что при таких обстоятельствах достижение целей уголовного преследования возможно лишь при назначении Воробьеву Д.В. реального наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Наточий М.А. в интересах потерпевшей А.Н.А. также просит изменить приговор, исключить из него указание на применение ст.73 УК РФ об условном осуждении и назначить Воробьеву Д.В. наказание в виде реального лишения свободы. По мнению адвоката, назначенное осужденному условное наказание не соответствует тяжести преступления, личности виновного, является чрезмерно мягким, поскольку Воробьев Д.В. в содеянном не раскаялся; каких-либо мер к добровольному возмещению причиненного преступлением ущерба не предпринял, напротив реализовал свое недвижимое имущество – домовладение, с целью уклонения от возмещения потерпевшей ущерба. Просит учесть, что потерпевшая в результате противоправных действий Воробьева Д.В. осталась без средств к существованию, без жилья, при этом у нее на иждивении находятся трое несовершеннолетних детей. Адвокат полагает, что при таких обстоятельствах достижение целей уголовного преследования возможно лишь при назначении Воробьеву Д.В. реального наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Воробьев Д.В. просит суд апелляционной инстанции отменить приговор, находя его незаконным и необоснованным; уголовное дело в отношении него прекратить; исковое заявление потерпевшей А.Н.А. оставить без рассмотрения. Основаниями отмены приговора называет: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенные нарушения уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона. По мнению осужденного, в ходе предварительного следствия, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу не доказана его виновность в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ; между ним и потерпевшей сложились гражданско-правовые отношения. В обоснование своих доводов осужденный указывает, что при ознакомлении с материалами уголовного дела он заявил ходатайство о проведении предварительного слушания, однако, суд назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания, чем нарушил его право на защиту. Судом сделан ошибочный вывод, что денежные средства в размере <...> рублей, полученные от потерпевшей, не поступили в кассу ООО «<...>», а были присвоены Воробьевым Д.В., что опровергается предоставленными стороной защиты документами. Денежные средства по договору были оприходованы предприятием и выдавались ему под отчет; с данной сделки были уплачены налоги. Кроме того, вопреки выводам суда, на момент заключения договора строительного подряда, земельный участок по адресу <...> существовал, был зарегистрирован в установленном законом порядке и имел кадастровый номер. Он не вводил потерпевшую в заблуждение, что земельный участок принадлежит ему на праве собственности, напротив, в договоре было прописано, что земельный участок, на котором предполагалось строительство дома, находится в аренде. Когда потерпевшая стала требовать возвращение уплаченных ею денежных средств, ей было предложено расторгнуть договор строительного подряда с возвратом уплаченной суммы, однако потерпевшая отказалась от этого предложения, что не принято судом во внимание. Ввод дома в эксплуатацию подтверждает, что Воробьевым Д.В. выполнены все взятые на себя обязательства по договору. Потерпевшей было возвращено <...> рублей на основании мирового соглашения, что также не учтено судом. Осужденный полагает, что показания свидетеля Б.Л.К. является недопустимым доказательством, так как она пояснила, что испытывает к нему неприязненные отношения, о случившемся ей известно лишь со слов потерпевшей. Также осужденный выражает несогласие с решением суда о взыскании с него в пользу А.Н.А. <...> рублей в счет возмещения материального ущерба, поскольку в судебном порядке между ним и потерпевшей заключено мировое соглашение и потерпевшей было возвращено <...> рублей; в настоящее время судом в гражданско-правовом порядке рассматривается вопрос о расторжении договора строительного подряда. Перечисленные обстоятельства, полагает осужденный, свидетельствуют об отсутствии в его действиях состава преступления и необходимости отмены обжалуемого приговора.

Государственный обвинитель в письменных возражениях на апелляционную жалобу осужденного Воробьева Д.В. выражает несогласие с доводами о недоказанности его вины и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах, письменных возражениях выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в отношении Воробьева Д.В. в части назначенного ему наказания, исключив применение положений ст.73 УК РФ об условном осуждении по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Согласно ч.2 ст.389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Согласно ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего или его представителя.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе усилить осужденному наказание или применить в отношении его уголовный закон о более тяжком преступлении.

При определении вида и размера наказания Воробьеву Д.В. суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, который характеризуется положительно, женат, влияние наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи. Обстоятельством, смягчающим наказание суд признал: наличие на иждивении <...>; обстоятельств отягчающих наказание не установлено.

С учетом данных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначить Воробьеву Д.В. наказание в виде лишения свободы, которое постановлено отбывать условно в соответствии со ст.73 УК РФ, поскольку, по мнению суда, исправление виновного возможно без реальной изоляции от общества.

Однако, согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания, которое по своему размеру является явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости; судам необходимо исполнять требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.2 и ст.43 УК РФ (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Из материалов уголовного дела следует, и правильно отмечено в апелляционном представлении, что при назначении осужденному Воробьеву Д.В. условного наказания, суд первой инстанции фактически не учёл характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, в нарушение ч.2 ст.73 УК РФ судом не учтены в полной мере данные о личности осужденного, который каких-либо мер к добровольному возмещению причиненного потерпевшей Н.Н.А. преступлением ущерба не принял, наоборот, реализовал свое недвижимое имущество – домовладение, с целью уклонения от возмещения потерпевшей ущерба, тем самым не раскаялся; при таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о возможности исправления Воробьева Д.В. без реальной изоляции от общества.

Согласно ч.ч.1-2 ст.2 УК РФ задачами уголовного закона являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и др. от преступных посягательств, предупреждение преступлений. Для осуществления этих задач Уголовный Кодекс РФ устанавливает основание и принципы уголовной ответственности.

Согласно ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Руководствуясь принципами справедливости, индивидуализации наказания, с учетом вышеуказанных обстоятельств и для достижения целей наказания, исправления осужденного и предупреждения совершения Воробьевым Д.В. новых преступлений, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, руководствуясь требованиями ст.60 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что наказание, назначенное Воробьеву Д.В. с применением ст.73 УК РФ, является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, то есть явно не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым на основании ст.389.24 и п.2 ч.1 ст.389.26 УПК РФ приговор суда изменить, исключить из резолютивной части приговора указание суда на применение в отношении осужденного Воробьева Д.В. положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, тем самым усилив осужденному Воробьеву Д.В. наказание для достижения целей, предусмотренных ст.43 УК РФ, которое будет способствовать исправлению осужденного, предупреждению совершения им преступлений впредь.

С учетом исключения из приговора суда указания о применении положений ст.73 УК РФ назначенное Воробьеву Д.В. наказание в виде лишения свободы подлежит отбыванию в колонии общего режима (п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ).

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ч.6 ст.15 УК РФ, ст.64 УК РФ суд апелляционной инстанции в отношении Воробьева Д.В. не усматривает.

Каких-либо данных о том, что по состоянию здоровья Воробьев Д.В. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции в части признания виновным Воробьева Д.В. по ч.3 ст.159 УК РФ находит приговор суда законным и обоснованным, отвечающим требованиям ст.297 УПК РФ, по следующим основаниям.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Анализ материалов уголовного дела свидетельствует, что выводы суда о виновности осужденного Воробьева Д.В. в совершении инкриминируемого преступления основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших соответствующую оценку в приговоре.

На основании всей совокупности исследованных доказательств, суд дал верную юридическую оценку деяниям осужденного и пришел к верному выводу о совершении Воробьевым Д.В. мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Фактические обстоятельства совершения Воробьевым Д.В. хищения денежных средств потерпевшей подтверждаются совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии с требованиями ст.17 УПК РФ, ст.88 УПК РФ, а оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, предусмотренных ст.75 УПК РФ, не имеется; у судебной коллегии правильность данных выводов суда первой инстанции не вызывает сомнений.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Судебная коллегия приходит к выводу, что установленные судом доказательства в своей совокупности полностью подтверждают версию стороны обвинения о наличии в действиях Воробьева Д.В. признаков состава инкриминируемого преступления.

Доводы апелляционной жалобы о невиновности Воробьева Д.В. и отсутствии в его действиях состава преступления, наличия в них признаков гражданско-правовых отношений, неоднократно проверялись в судебном заседании и были обоснованно отвергнуты судом, поскольку не нашли подтверждения.

Несмотря на непризнание осужденным Воробьевым Д.В. своей вины, вопреки доводам стороны защиты, обстоятельства совершения им преступления установлены на основании последовательных показаний, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования потерпевшей, свидетелей, чьи показания приведены в приговоре.

Мошенничество как способ хищения чужого имущества совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества передает его (или право на него) другим лицам.

При этом обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст.159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Результатом обмана должно стать заблуждение лица относительно фактов, имеющих значение при принятии решения о передаче имущества. Результатом этого заблуждения должно стать действие, направленное на передачу имущества или права на него мошеннику.

Несмотря на непризнание осужденным своей вины, вопреки доводам стороны защиты, обстоятельства совершения Воробьевым Д.В. мошенничества установлены на основании последовательных показаний, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования:

- потерпевшей Н.Н.А. об обстоятельствах передачи Воробьеву Д.В. денежных средств, о способе совершения им мошеннических действий, создании видимости выполнения договора строительства дома и передачи его вместе с земельным участком в собственность потерпевшей; она согласилась на передачу Воробьеву Д.В. денежных средств, поскольку он уверил ее, что земельный участок, на котором предполагалось строительство дома, является его собственностью;

- свидетеля Б.Л.К., давшей аналогичные показания;

- свидетеля М.Г.В., согласно которым на момент заключения между Воробьевым Д.В. и потерпевшей договора (<...> г.) земельный участок, на котором предполагалось строительство дома, не принадлежал Воробьеву Д.В., он стал его арендатором только <...>;

- свидетеля К.С.М., подтвердившей, что в <...> г. земельный участок, на котором предполагалось строительство дома, принадлежал администрации <...> сельского поселения; Воробьев Д.В. обращался к кадастровому инженеру как физическое лицо с заявлением об уточнении границ земельного участка;

- свидетеля П.Я.Ю., которая по просьбе Воробьева Д.В. занималась оформление аренды данного земельного участка;

- свидетелей П.В.В., Г.Н.П., пояснивших, что работы по строительству дома на земельном участке <...> по <...> начались только в начале <...> г.;

- специалиста А.Л.Е..

Показания перечисленных лиц каких-либо существенных противоречий между собой не содержат, а напротив – содержат в себе сведения о фактах получения Воробьевым Д.В. денежных средств потерпевшей, о способе совершения им мошенничества, о выполнении им действий, направленных на сокрытие преступления. Все показания свидетелей и потерпевшей дополняют друг друга, согласуются между собой и с письменными доказательствами по уголовному делу; полностью опровергают утверждения стороны защиты о непричастности Воробьева Д.В. к хищению чужого имущества.

Судебная коллегия не находит оснований полагать, что указанные потерпевшая, свидетели заинтересованы в исходе уголовного дела, либо давали заведомо ложные показания, фальсифицировали материалы уголовного дела. Доказательств обратного стороной защиты не представлено.

В своей совокупности показания перечисленных лиц подтверждаются письменными материалами уголовного дела, а именно: протоколами осмотра предметов/документов, протоколами осмотра места происшествия, протоколом очной ставки, заключением эксперта, вещественными доказательствами; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства уголовного дела и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины Воробьева Д.В..

Квалифицирующий признак преступления – «с использованием своего служебного положения» в действиях виновного установлен верно, поскольку он исполнял обязанности <...> ООО «<...>», чем он и воспользовался из корыстных побуждений при совершении в отношении потерпевшей обмана с целью хищения денежных средств.

Согласно п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие доказательства.

Судом первой инстанции также выполнены и эти требования уголовно-процессуального закона.

Таким образом, не нашла своего подтверждения версия стороны защиты о том, что между осужденным Воробьевым Д.В. и потерпевшей Н.Н.А. сложились гражданско-правовые отношения, что осужденный Воробьев Д.В. выполнил взятые на себя обязательства, в то время как потерпевшая отказалась от дальнейшего исполнения договора.

Напротив, судом установлено, что Воробьев Д.В. заключил договор строительного подряда, чтобы убедить потерпевшую передать ему денежные средства за домовладение и земельный участок; на момент заключения договора у осужденного не было никаких прав на данный земельный участок, строительство домовладения начато им значительно позже заключения договора – в начале <...> г.. Полученные Воробьевым Д.В. денежные средства не были оприходованы ООО «<...>» в <...> году; только <...> Воробьевым Д.В. предоставлена уточненная налоговая декларация о якобы получении обществом в <...> году дохода в размере <...> рублей. Фактически Воробьев Д.В., оформляя на себя земельный участок на праве аренды, действовал как физическое лицо; построенное домовладение также оформлено на его имя.

Также является необоснованным довод осужденного Воробьева Д.В. о том, что при ознакомлении с материалами уголовного дела он заявил ходатайство о проведении предварительного слушания, однако, суд назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания, чем нарушил его право на защиту. Из материалов уголовного дела следует, что при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ, на тот момент обвиняемый Воробьев Д.В. не заявил ходатайство о проведении предварительного слушания. Подобное ходатайство не заявлено им и после направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд в течение 3 суток со дня получения копии обвинительного заключения (ч.3 ст.229 УПК РФ).

Подлежит исключению из резолютивной части приговора указание суда о сохранении ареста имущества – домовладения <...> до исполнения приговора в части гражданского иска, поскольку установлено, что с <...> он не принадлежит Воробьеву Д.В. (л.д. <...>) и не может быть использован для исполнения приговора в части гражданского иска.

Таким образом, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона по данному уголовному делу судом не допущено, а потому предусмотренных ст.389.15 УПК РФ оснований к отмене приговора в апелляционном порядке не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п.п. 2, 4 ч.1 ст.389.15, ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, ч.1 ст.389.24, п.2 ч.1 ст.389.26, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Выселковского районного суда Краснодарского края от 12 февраля 2018 года в отношении Воробьева Д.В. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о сохранении ареста имущества – домовладения <...> до исполнения приговора в части гражданского иска.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о применении в отношении осужденного Воробьева Д.В. положений ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Считать Воробьева Д.В. осужденным по ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Взять осужденного Воробьева Д.В. под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислять с <...>.

В остальном приговор Выселковского районного суда Краснодарского края от 12 февраля 2018 года в отношении Воробьева Д.В. оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи