Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-1397/2013 [44У-139/2013] от 05.08.2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

19 сентября 2013 года г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Телегина Ф.В.,

членов президиума Курганова А.Н., Саниной Л.Л.,

Шевченко Э.Н., Капустянской М.М.

при секретаре Королевой М.Ю.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Пехтерева М.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 августа 2011 года, по которому

Пехтерев М.В., <...>, ранее судимый:

8 апреля 2011 года Заводским районным судом г. Орла по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов (не отбыто 44 часа обязательных работ),

осужден по:

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Пехтереву М.В. назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговору Заводского районного суда г.Орла от 8 апреля 2011 года, Пехтереву М.В. окончательно назначено 5 лет 2 месяца 1 день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата>.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

По постановлению Володарского районного суда г. Брянска от 19 апреля 2013 года приговор Заводского районного суда г. Орла от 19 апреля 2013 года в отношении Пехтерева М.В. приведен в соответствие с действующим законодательством:

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Пехтереву М.В. назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по данному приговору с наказанием по приговору Заводского районного суда г.Орла от 8 апреля 2011 года Пехтереву М.В. окончательно назначено 5 лет 2 месяца 1 день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела; считает, что сбыт марихуаны <дата>, <дата>, <дата> и <дата> был осуществлен в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов; указывает на то, что после проведения проверочной закупки <дата> уже было установлено, что он сбывает марихуану, в связи с чем его действия по незаконному сбыту наркотических средств могли быть пресечены сотрудниками правоохранительных органов уже после первого оперативно-розыскного мероприятия; полагает, что его действия должны квалифицироваться, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, поскольку он действовал в интересах приобретателя; просит снизить назначенное ему наказание.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора Орловской области Седухина Д.А. об изменении приговора суда, президиум Орловского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

по приговору Пехтерев М.В. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе в крупном размере.

Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Выводы суда о виновности Пехтерева М.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (эпизоды <дата> и <дата>), основаны на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств, в числе которых: показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15; материалы ОРМ по данному уголовному делу; заключения экспертиз, а также другие доказательства, собранные по делу.

Указанные доказательства получены в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, в соответствии с требованиями ст.17, 87, 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка.

Все доказательства преступной деятельности Пехтерева М.В. по эпизодам от <дата> и <дата> в результате их оценки признаны судом допустимыми, поскольку при их собирании не было допущено нарушений норм УПК РФ.

На основе анализа собранных по делу доказательств судом установлено, что Пехтерев М.В., имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны в крупном размере, действуя из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, незаконно сбыл путем продажи, <дата> ФИО1 марихуану массой <...>, <дата> ФИО2 марихуану массой <...>. Однако, преступные действия осужденного не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку проданное наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота.

Давая правовую оценку действиям Пехтерева М.В. по эпизодам <дата> и <дата>, суд квалифицировал его действия отдельно по каждому из эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (два эпизода по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ).

Вместе с тем, суд не учел, что сбыт наркотических средств был произведен Пехтеревым М.В. в короткий промежуток времени (<дата> и <дата>), из одного и того же источника, одним и тем же способом (сбывал марихуану, приобретенную у ФИО12), что свидетельствует о наличии у него единого умысла на распространение наркотического средства.

При таких обстоятельствах, действия осужденного по эпизодам от <дата> (покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой <...>) и <дата> (покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой <...>), образуют одно продолжаемое преступление, и их следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с назначением наказания с учетом тяжести содеянного, данных о личности, всех обстоятельств, установленных судом.

Нельзя согласиться с доводами Пехтерева М.В. о том, что его действия должны квалифицироваться, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, поскольку судом было достоверно установлено, что он действовал не в интересах приобретателя, а в собственных, так как сбывал имеющееся у него в наличии наркотическое средство.

При этом умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, у Пехтерева М.В. по данным эпизодам сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Пехтеревым М.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области была использована помощь ФИО1 и ФИО2, действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Проверочная закупка <дата> проводилась в отношении неустановленного лица по имени Сергей (ФИО2), который на основании имевшейся информации причастен к незаконному сбыту наркотического средства – марихуана в крупном размере, то есть при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от <дата> (<...>).

<дата> сотрудниками УФСКН по Орловской области была проведена проверочная закупка в отношении неустановленно лица по имени Максим (Пехтерев М.В.), с участием в качестве покупателя наркотического средства ФИО2 (<...>).

В ходе проведения данной проверочной закупки была установлена причастность Пехтерева М.В. к сбыту наркотических средств (<...>).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как <дата> сотрудники УФСКН РФ по Орловской области уже выявили сбыт Пехтеревым М.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь <дата>, <дата> и <дата> провели оперативно-розыскное мероприятие – проверочную закупку в отношении уже известного правоохранительным органам лица (<...>).

Данные действия сотрудников УФСКН РФ по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Пехтерева М.В. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Пехтерева М.В., совершенных <дата>, <дата> и <дата>, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

надзорную жалобу Пехтерева М.В. удовлетворить частично.

Приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 августа 2011 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Володарского районного суда г. Брянска от 19 апреля 2013 года) в отношении Пехтерева М.В. в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>) отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.133,134 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Пехтерева М.В. изменить:

переквалифицировать его действия: с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>) и ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>) на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы.

Исключить из приговора указание на назначение Пехтереву М.В. наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговору Заводского районного суда г.Орла от 8 апреля 2011 года окончательно назначить Пехтереву М.В. 5 лет 1 день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Ф.В. Телегин