Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-751/2020 от 09.06.2020

дело № 22-751/2020        

докладчик Некрасова Н.А.                   судья Дементьев А.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

2 июля 2020 года                                        г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего     Сенина А.Н.,

судей                 Некрасовой Н.А., Погорелого А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой К.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Гаврилина В.Н. и Онищенко И.А. в интересах осужденного Кулешова А.Ю. на приговор Орловского районного суда Орловской области от 20 марта 2020 года, по которому

Кулешов А.Ю,, <...> гражданин Российской Федерации, <...> ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ (эпизод №1) к 1 году исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства; по ч.2 ст.162 УК РФ (эпизод №2) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Кулешову А.Ю. назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима

Мера пресечения Кулешову А.Ю. оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Кулешову А.Ю. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы срок содержания под стражей Кулешова А.Ю. с 15 февраля 2019 года и до вступления приговора в законную силу, исходя из положений п. «б» ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав дело по докладу судьи Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах адвокатов Гаврилина В.Н. и Онищенко И.А., выступление адвоката Онищенко И.А., осужденного Кулешова А.Ю. в режиме видеоконференц-связи об отмене приговора суда по доводам апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Дорошкова В.В. об оставлении без изменения приговора суда, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Кулешов А.Ю. признан виновным:

- в мошенничестве, то есть хищение имущества Ф. совершенном 11 февраля 2019 года путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба (эпизод № 1);

- в нападении на Ж. с целью хищения чужого имущества, совершенном 12 февраля 2019 года с угрозой применения насилия опасного для жизни, здоровья и применением предмета, используемого в качестве оружия (эпизод №2).

Преступления совершены в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кулешов А.Ю. вину в совершении инкриминируемых ему деяний не признал.

Государственным обвинителем Астаниным А.С. было подано апелляционное представление, которое было отозвано до начала судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе адвокат Гаврилин В.Н. в интересах осужденного Кулешова А.Ю. просит приговор отменить и оправдать последнего за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; указывает, что судом по делу нарушены нормы ст.14, 307 УПК РФ; полагает, что бесспорных, не противоречивых и достаточных доказательств совершения Кулешовым А.Ю. разбойного нападения на Ж. с применением предмета, используемого в качестве оружия, суд не привел, не усматривается таких доказательств и в материалах уголовного дела; ссылается на то, что судом ошибочно квалифицированы действия Кулешова А.Ю. по ч.2 ст.159 УК РФ, так как суд не принял во внимание показания Кулешова А.Ю. о том, что у него не было умысла на завладение денежными средствами путем обмана или злоупотреблением доверием, а удерживать задаток он стал только после того, как Ж. отказался покупать <...> обращает внимание на то, что М. и Л. не подтвердили в судебном заседании свои показания, данные на предварительном следствии, однако, на их показания суд сослался в приговоре в обосновании вины Кулешова А.Ю. по ч.2 ст.162 УК РФ, не изложил их показания, данные в суде, не дал им оценки; считает, что суд не принял во внимание, что показания М. и Л. были получены с процессуальными нарушениями (показания они давали в ночное время, им не было разъяснено право давать показания с участием адвоката, с момента задержания и до 3-х часов ночи их не выпускали из отдела полиции), однако судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства защиты о признании указанных показаний недопустимыми доказательствами; мотивирует, что исследованные в судебном заседании вещественные доказательства – два окурка от сигарет (согласно заключению биологической экспертизы принадлежали Кулешову), обнаруженные и изъятые в процессе осмотра места происшествия, указанного потерпевшим Ж., не соответствуют месту, указанному Кулешовым; суд не учел показания Кулешова, М. Л., которые также подтвердили, что они находились в другом месте, а также показания П., которая передала сигареты Кулешову ночью 15 февраля 2019 года, после его задержания; считает, что судом было необоснованно отказано в ходатайстве защиты о назначении экспертизы по окуркам, что является нарушением права Кулешова на защиту.

В апелляционной жалобе адвокат Онищенко И.А. в интересах осужденного Кулешова А.Ю. просит приговор отменить, Кулешова А.Ю. оправдать. В обоснование ссылается на то, что судом в отношении осужденного нарушены нормы ст.14 УПК РФ; обращает внимание на то, что Кулешов А.Ю. признал, что 12 февраля 2019 года незаконно удерживал у себя денежные средства в размере 30 000 рублей, его позиция подтверждается показаниями Р., Ж., Б. считает, что приведенные стороной обвинения доказательства указывают на то, что умысла на совершение мошеннических действий (эпизод № 1) у Кулешова не было; указывает, что приговор в части квалификации его действий по ч.2 ст.159 УК РФ полностью основан на предположении, а формулировка обстоятельств совершения преступления, установленных судом, содержит существенные противоречия и неясности, в том числе, о признании Ф. потерпевшей по делу; квалификация действий Кулешова по ч.2 ст.162 УК РФ (эпизоду № 2) является не верной, так как выводы суда не соответствуют требованиям уголовного закона, поскольку судом не устанавливалось, является ли примененный при нападении предмет оружием; обращает внимание на то, что свидетели М. и Л. указали на отсутствие какого-либо оружия у Кулешова, о наличии и использовании Кулешовым оружия или предмета, используемого в качестве оружия, свидетельствует лишь потерпевший Ж. показания которого на протяжении всего судебного следствия менялись и дополнялись; считает, что судом не учтены показания Кулешова о том, что Ж, передал ему денежные средства в размере 60000 рублей по обоюдной договоренности.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Кулешова А.Ю. в совершенных им преступлениях, вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов Онищенко И.А., Гаврилина В.Н., основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает и которые соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.

По эпизоду № 1:

Из показаний потерпевшего Ж. следует, что он находится в фактически в брачных отношения с Ф. в собственности которой был автомобиль марки <...> рег. знак №. Ими было принято решение продать указанный автомобиль и приобрести автомобиль <...>». В начале февраля 2019 года автомобилем заинтересовался ранее незнакомый ему Кулешов А.Ю., в ходе обсуждения условий продажи автомобиля они договорились, что Кулешов А.Ю. найдет автомобиль <...> на который фактически и поменяет автомобиль Ф. В последующем Ж. самостоятельно нашел автомобиль <...> однако он оказался не исправен, в связи с чем возвращен продавцу 11 февраля 2019 года. В возврате неисправного автомобиля участвовал Кулешов А.Ю., который сказал, что подыскал другой автомобиль <...>, но необходимо 30000 рублей для передачи продавцу в качестве залога, на что Ж. согласился и передал денежные средства Кулешову А.Ю. в указанной сумме. На следующий день 12 февраля 2019 года он позвонил Кулешову А.Ю. с просьбой вернуть 30 000 рублей, так как нашел другой автомобиль <...> на что Кулешов А.Ю. ответил, что вернёт деньги через несколько часов. При встрече для оформления договора купли-продажи автомобиля <...> Кулешов А.Ю., пояснил, что вернет деньги позже. После чего он направился смотреть автомобиль <...> в <адрес>, договорился с собственником о его приобретении. После чего он вновь позвонил Кулешову А.Ю. с просьбой вернуть деньги. Тот сказал приехать к ресторану <...> где передаст ему деньги. Ж. оставил продавцу 10000 рублей в качестве задатка и поехал по указанному адресу, где его ожидал Кулешов А.Ю. с двумя неизвестными мужчинами, который пояснил, что за деньгами нужно проехать, на что Ж. согласился и сел к ним в автомобиль. В районе <адрес> Кулешов А.Ю. остановился возле <адрес> и попросил его выйти из автомашины. Ж. проследовал за ним. Когда они стояли друг напротив друга, Кулешов А.Ю. достал из-под куртки пистолет, который был у него за поясом и стал размахивать перед ним, после чего приставил к его левому виску и спросил, где оставшиеся денежные средства, на что Ж. ответил, что они у него с собой. Кулешов А.Ю. потребовал передать деньги ему. Испугавшись за свою жизнь и здоровье, полагая, что в руках Кулешова А.Ю. боевой пистолет, он сразу же достал денежные средства в сумме 88 300 рублей и отдал Кулешову А.Ю. Далее Кулешов А.Ю. сказал ему садиться в автомобиль, и что он его довезет до города, а также сказал ему «без глупостей». Кулешов А.Ю. отвез его к магазину <...> отдал 300 рублей и сказал приобрести водку, употребить ее, а Ф. пояснить, что напился и потерял денежные средства. После чего он вышел из автомобиля, вызвал такси. О произошедшем сообщил Б, и Ф. затем обратился в полицию.

Согласно показаниям потерпевшей Ф. они с Ж. ведут совместный быт и у них общий бюджет. У нее в собственности находился автомобиль марки <...> который они решили продать и купить автомобиль <...> Продажей автомобиля занимался Ж. Ей известно, что её автомобиль был продан Кулешову А.Ю. Позже она узнала, что Ж. приобрел автомобиль <...> и в тот же день вернул автомобиль назад, так как он оказался не исправным. 12 февраля 2019 года ей со слов Ж. стало известно, что к нему приезжал Кулешов А.Ю. и взял 30000 рублей в качестве задатка для покупки другой <...> Чуть позже в тот же день Ж. говорил ей, что у него изменились планы, и он присмотрел себе другой автомобиль, и что на вечер уже договорился о покупке указанного автомобиля. Ж, ей рассказывал, что собирается забрать у Кулешова А.Ю. ранее отданный задаток в размере 30000 рублей, так как иначе ему не хватит денежных средств на покупку автомобиля <...> В районе 18 часов ей стали приходить сообщения от Ж. о том, что его вывезли в лес и сказали, что никто никому не должен. После чего примерно в 19 часов тот пришел и рассказал подробно о том, что Кулешов А.Ю. вывез его в лес, приставил пистолет к голове и забрал денежные средства. Похищенные суммы считает значительными.

Из показаний свидетеля Б. следует, что Ж. сообщил ему, что выставил на продажу автомобиль марки <...> принадлежащий Ф. Позже ему стало известно, что Ж, договорился с Кулешовым А.Ю. о том, что тот подберет автомобиль стоимостью до 150000 рублей, а Кулешов А.Ю. его купит, и они обменяются ключами от автомобилей. Кулешов А.Ю. сказал Ж.., что его знакомый в <адрес> продает автомобиль <...> в связи с чем, Ж, дал Кулешову А.Ю. 30000 рублей задаток за данный автомобиль. После этого Ж.. по объявлению нашел еще один автомобиль и хотел его посмотреть. 12 февраля 2019 года примерно к 12 ч. за ним заехал Ж., и он с ним поехал в <адрес> для осмотра автомобиля. Посмотрев автомобиль, Ж. решил его приобрести, но у него было недостаточно денежных средств. Ж. позвонил Кулешову А.Ю. и попросил вернуть 30000 рублей – задаток. На что Кулешов А.Ю. сказал, чтобы он подъехал к ресторану <...>. После этого Ж, оставил задаток продавцу <...> - Л. в размере 10000 рублей, и они втроём поехали к ресторану <...> где Ж,, переговорив с Кулешовым А.Ю., сказал, чтобы они с Л. ждали, а он поедет с Кулешовым А.Ю. за деньгами. Примерно через 30 минут Л. на телефон пришло сообщение от Ж. который написал «что у него проблемы, он остался без денег и едет к ним на такси».

Свидетель А. пояснил, что в собственности сожительницы Ж.. имелся автомобиль марки <...>, который они хотели продать и купить автомобиль <...> 11 февраля 2019 года в вечернее время он приехал на автомойку самообслуживания к Ж.., где увидел автомобиль <...> Ж. пояснил, что этот автомобиль он приобрел, но прокатившись, понял, что автомобиль требует ремонта и попросил вернуть деньги у продавца данной <...> Он лично видел, как продавец <...> вернул Ж. деньги и забрал автомобиль, после чего знакомый Ж. сказал, что у его знакомого в <адрес> есть подходящий автомобиль в идеальном техническом состоянии, и попросил задаток 30000 рублей. Ж. данному молодому человеку передал деньги, так как боялся, что автомобиль перекупят раньше него. Знакомый Ж, взял задаток и уехал.

Из показаний свидетеля Р. следует, что в январе 2019 года он встретился с Кулешовым А.Ю., сказал, что у него имеется автомобиль <...> которую планирует продать. Стоимость данного автомобиля в январе 2019 года, так как она была не на ходу и требовала ремонта, он оценил в 100000 рублей. Конкретно о продаже и покупки автомобиля у него с Кулешовым А.Ю. на тот момент разговора не было. Затем они обговорили вариант обменяться автомобилями ключ в ключ. Затем он передумал меняться автомобилями, о чем сообщил Кулешову А.Ю. и озвучил, что хочет продать <...> за 120000 рублей. В начале февраля 2019 года ему на мобильный телефон позвонил Кулешов А.Ю. и сказал, что нашел человека, который купит <...> и договорился о встречи, чтобы показать покупателю <...> Также Кулешов А.Ю. просил его продать <...> за 80000 рублей, он отказал. После этого телефонного разговора Кулешова А.Ю. он больше не видел и с ним не общался. Показывать <...> покупателю Кулешов А.Ю. так и не приехал. Ни о каком задатке за <...> у него с Кулешовым А.Ю. разговора не было, никаких денег за <...> он у него не просил и не брал.

Кроме того, судом исследованы и проанализированы письменные доказательства: рапорт старшего следователя СО ОМВД России по <...> зарегистрированный в КУСП ОМВД России <...> № от 17 июня 2019 года, в котором указано, что Ж, передал денежные средства в качестве задатка за автомобиль <...> в размере 30000 рублей. В ходе расследования установлено, что автомобиль <...> в <адрес>, который предлагал купить Ж, Кулешов А.Ю., продавал Р., который пояснил, что Кулешов А.Ю. должен был привезти покупателя смотреть автомобиль <адрес> задаток за автомобиль он не брал; протокол выемки от 16 февраля 2019 года и фототаблица к нему, в ходе которого П. добровольно выдала автомобиль <...> протокол осмотра машины от 18 февраля 2019 года и фототаблица к нему; протокол осмотра предметов от 16 июня 2019 года и фототаблица к нему, в соответствии с которым был осмотрен СD-R (с детализацией звонков).

По эпизоду № 2 вина Кулешова А.Ю. подтверждается приведенными выше показаниями потерпевших Ж. и Ф., а также свидетеля Б., из которых следует, что 12 февраля 2019 года Кулешов А.Ю. напал на Ж. и, угрожая предметом, похожим на боевой пистолет, забрал денежные средства.

Из показаний свидетеля М., данных на предварительном следствии, следует, что 12 февраля 2019 года он, Кулешов А.Ю. и Л. находились в ресторане <...> через какое-то время к ресторану подъехал Ж., которому Кулешов А.Ю. пояснил, что нашел в <адрес> хороший автомобиль <...> и что нужно съездить посмотреть его, на что Ж, согласился. Они поехали в сторону <адрес> по дороге между собой ни о чем не общались. Проехав указатель <адрес> Кулешов А.Ю. повернул налево, проехал около 100 метров, развернул автомобиль и остановился. После чего, позвал Ж, Они с Л. также вышли из автомобиля покурить. В какой-то момент он увидел в правой руке Кулешова А.Ю. предмет черного цвета, похожий на пистолет. Он видел как Кулешов А.Ю. размахивал указанным предметом перед лицом Ж. на протяжении нескольких секунд, после чего убрал указанный предмет куда-то за пояс под куртку, затем он увидел в руках Ж, денежные купюры, сложенные пополам, которые он передал Кулешову А.Ю. Они с Л. сели в автомобиль, так как испугались происходящего. Через одну минуту в салон автомобиля сели Кулешов А.Ю. и Ж. и они поехали в <адрес>. По дороге Кулешов А.Ю. что-то говорил <...> про то, чтобы тот никуда не обращался. Далее они подъехали к магазину <...> где высадили <...>

Аналогичные показания дал на предварительном следствии свидетель Л. дополнив, что когда ехали в машине, под курткой в районе пояса он увидел у Кулешова А.Ю. пистолет, но этому значение не придал. По дороге в <адрес> Кулешов А.Ю. пригрозил <...> по поводу произошедшего и сказал, чтобы тот не обращался в полицию. Он с <...> в их разговор не вмешивались, но из разговора было понятно, что Кулешов А.Ю. забрал деньги против воли Ж..

Согласно показаниям свидетеля Л. у него в собственности имелся автомобиль марки <...> который он решил продать за ненадобностью. В феврале 2019 года ему на телефон позвонил ранее незнакомый человек и поинтересовался покупкой <...>, они договорились о встрече. В этот же день молодой человек (позже он узнал, что его зовут Ж. приехал со своим знакомым. Автомобиль Ж, устроил, и он высказал намерения его приобрести, договорились об окончательной стоимости <...> в 110000 рублей. Но, как он понял со слов Ж,, у него не хватало денежных средств. Ж. при нем позвонил кому-то и сообщил, что намерен купить автомобиль, и ему нужны деньги, при этом он передал свой мобильный телефон ему и попросил поговорить с ранее незнакомым человеком, который по телефону начал с ним торговаться и попросил продать газель за 100 000 рублей, он отказался, затем этот человек сказал, что Ж. оставит ему задаток, чтобы автомобиль придержать на пару дней. Затем Ж, передал ему 10000 рублей – задаток. После чего он пояснил, что ему со своим знакомым срочно нужно ехать в кафе <адрес>, куда Л. их отвез. Приехав на место, Ж. подошел к автомобилю <...> сел в него, через пару минут вернулся и сказал, что он ненадолго отъедет, а он и его знакомый чтобы ехали обратно в <адрес>, и ждали его там, он заберет деньги, и его привезут к ним. Через некоторое время, он получил сообщение от Ж. о том, что его вывезли в <адрес>, где к голове приставили пистолет и забрали денежные средства. Минут через 15 Ж. приехал к ним в <адрес> и рассказал, что его вывезли за город, где к голове приставили пистолет и забрали все деньги в размере около 90000 рублей.

Согласно показаниям свидетелей Ф. Б., Г. К. А. К. в ходе встречи 15 февраля 2019 года Ж. высказывал претензии Кулешову А.Ю. по факту нападения на него.

Кроме того, судом исследованы и проанализированы письменные доказательства: заявление о преступлении Ж. от 15 февраля 2019 года, зарегистрированное в ОМВД России <...> КУСП №, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности неизвестных ему лиц, которые под угрозой применения пистолета завладели его денежными средствами в сумме 88300 рублей, тем самым причинив ему значительный материальный ущерб. Применение пистолета он воспринял реально и опасался за свою жизнь; рапорты от 15 февраля 2019 года, в которых указанно, что 12 февраля 2019 года неустановленное лицо, имея умысел на хищение имущества Ж. с применением предмета, используемого в качестве оружия, находясь в <адрес>, совершило нападение на Ж, и открыто похитило принадлежащие ему деньги в сумме 88000 рублей, и о том, что получена оперативная информация, что указанным лицом является Кулешов А.Ю. При задержании Кулешова А.Ю. на <адрес> был обнаружен предмет, похожий на пистолет, изъятый в ходе осмотра места происшествия; протокол осмотра места происшествия – участок местности, расположенный в <адрес>, от 16 февраля 2019 года и фототаблица к нему о том, что в ходе осмотра были изъяты окурки; заключение <...> судебной экспертизы № от 18 марта 2019 года, согласно которому на поступивших на экспертизу двух окурках обнаружены следы слюны ДНК, произошедшие от Кулешова А.Ю..

Приведенная в приговоре оценка доказательств в соответствии со ст.17 УПК РФ отражает внутреннее убеждение суда, основанное на совокупности имеющихся в деле доказательств. Каждому доказательству, приведенному в приговоре, дана оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ. Оснований подвергать сомнению обоснованность этой оценки не имеется.

Оценив показания свидетелей, изложенные выше, судом не установлено данных, указывающих на их стремление оговорить осужденного Кулешова А.Ю., либо исказить известную им информацию, а, напротив, их показания подтверждают события, установленные судом.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, объективность оценки показаний свидетелей, потерпевшего судом первой инстанции у судебной коллегии сомнений не вызывает. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных лиц судебная коллегия не усматривает.

Суд проанализировал все исследованные доказательства в их совокупности и дал им надлежащую правовую оценку с приведением мотивов, по которым принял во внимание одни доказательства и критически оценил другие, в том числе, показания свидетелей М. и Л. данные ими в судебном заседании. Не приведение в приговоре указанных показаний при наличии их оценки судом, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущем отмену состоявшегося решения.

Доводы апелляционных жалоб о наличии противоречий в выводах суда и имеющихся в деле доказательствах не могут быть признаны обоснованными, поскольку фактически сводятся к иной оценке доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом закона при оценке доказательств, предвзятости и необъективности суда при рассмотрении уголовного дела. В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность при судебном разбирательстве дела, нарушил принцип состязательности, незаконно ограничивал права стороны защиты на представление доказательств.

Несостоятельными являются и доводы жалоб адвокатов о нарушении в судебном разбирательстве положений ст.14 УПК РФ в отношении Кулешова А.Ю., поскольку требования закона о презумпции невиновности судом соблюдены. Противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, не усматривается.

Содержание апелляционных жалоб адвокатов Гаврилина В.Н., Онищенко И.А. о недоказанности обвинения и необоснованности осуждения Кулешова А.Ю. по существу повторяют их процессуальную позицию в судебном заседании, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой инстанции и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств.

Доводам адвоката Гаврилина В.Н. о признании недопустимым и исключении из перечня доказательств протоколов допроса свидетелей М. и Л., протокола осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты окурки, судом первой инстанции уже давалась мотивированная оценка, оснований не согласиться с которой у судебной коллегии не имеется.

Оснований для расширения круга подлежащих доказыванию обстоятельств, так же как и для истребования дополнительных доказательств, в том числе назначения нового экспертного исследования, у суда не имелось. Собранные по делу доказательства полно отражают обстоятельства произошедшего и являются достаточными для правильного формирования вывода о причастности осужденного к совершенным преступлениям.

Несостоятельными судебная коллегия находит и доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, о нарушении принципа состязательности в процессе, об односторонности и неполноте судебного следствия, а также о допущенных при производстве по данному уголовному делу иных нарушениях требований уголовно-процессуального закона.

В ходе судебного рассмотрения, как это следует из материалов уголовного дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств, имеющих значение для предмета разбирательства. В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не допущено.

Обстоятельств, свидетельствующих об ограничении прав кого-либо из адвокатов или осужденного в ходе предварительного следствия или судебного разбирательства, в том числе, права на защиту, вопреки утверждению адвоката Гаврилина В.Н., судом обоснованно не установлено.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Кулешовым А.Ю. преступлений и прийти к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступлений, а также о квалификации его действий по 1 эпизоду - по ч.2 ст.159 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий Кулешова А.Ю. по ч.2 ст.162 УК РФ.

Так, под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, при разбое следует понимать их умышленное использование лицом как для физического воздействия на потерпевшего, так и для психического воздействия на него в виде угрозы применения насилия, опасного для жизни или здоровья.

Согласно разъяснениям п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», если лицо угрожало заведомо для него негодным или незаряженным оружием, либо предметами, имитирующими оружие, например макетом пистолета, декоративным оружием, оружием-игрушкой и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения вреда, опасного для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч.1 ст.162 УК РФ, а в том случае, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо предметами, имитирующими оружие, деяние квалифицируется как грабеж.

Таким образом, для вменения квалифицирующего признака разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, необходимо установить характеристики данного предмета.

К выводу о применении Кулешовым А.Ю. при совершении данного преступления (эпизод №2) предмета, используемого в качестве оружия, суд пришел исходя из показаний потерпевшего Ж. и свидетелей Ж, Л. данных ими в ходе предварительного следствия.

При этом предмет, который применил Кулешов А.Ю., следствием установлен и изъят не был, его технические характеристики и поражающие свойства не исследованы, в связи с чем, не установлено, являлся ли этот предмет, похожий на пистолет (как следует из описания преступного деяния), оружием, способным производить выстрелы, представлял ли он реальную опасность для жизни и здоровья, либо являлся заведомо негодным или незаряженным оружием, либо предметом, имитирующим его.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств совершения преступления (эпизод №2), осужденный Кулешов А.Ю. в процессе совершения нападения в целях хищения имущества угрожал потерпевшему применением насилия, опасного для жизни и здоровья, предметом, напоминающим по своим параметрам боевое оружие – пистолет, используя его в качестве оружия, с целью подавления возможного сопротивления потерпевшего, приставил указанный предмет к голове Ж,., демонстрируя намерение применить его в случае невыполнения требований.

Данных о том, что неустановленный предмет Кулешов А.Ю. использовал или намеревался использовать для причинения потерпевшему телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, судом не установлено, не следует это и из материалов уголовного дела.

Вместе с тем, тот факт, что использованный нападавшими пистолет не был исследован в судебном заседании, не опровергает вывод суда о том, что разбойное нападение на Ж. было совершено с угрозой насилия, опасного для жизни и здоровья, поскольку данный факт подтверждается исследованными судом доказательствами, изложенными выше.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об исключении из обвинения по эпизоду № 2 квалифицирующего признака «с применением предмета, используемого в качестве оружия», в связи чем, действия Кулешова А.Ю. по данному эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.162 УК РФ.

Наказание Кулешову А.Ю. по эпизоду №1 назначено в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Вместе с тем, неправильное применение судом норм уголовного закона при квалификации действий виновного является существенным нарушением, которое повлекло осуждение Кулешова А.Ю. по эпизоду № 2 по более тяжкому составу преступления.

При назначении Кулешову А.Ю. наказания по ч.1 ст.162 УК РФ (эпизод № 2) судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, правильно установленные в приговоре.

Оснований для назначения альтернативного лишению свободы наказания, предусмотренного санкцией ч.1 ст.162 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орловского районного суда Орловской области от 20 марта 2020 года в отношении Кулешова А.Ю, изменить: переквалифицировать его действия по эпизоду №2 с ч.2 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.162 УК РФ и назначить 3 года лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159, ч.1 ст.162 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Кулешову А.Ю. 3 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Гаврилина В.Н. и Онищенко И.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи