Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-189/2021 (22-8685/2020;) от 15.12.2020

        Дело № 22-189/21; (22 – 8685/20)                                                                Алмаева Д.С.

        УИД 50RS0035-01-2019-009582-15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

М.О. г. Красногорск                                                                           14 января 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Александрова А.Н.,

судей Карташова А.В., Мосиной И.А.,

с участием прокурора Пашнева В.Н., осужденного Барышникова А.В., путем использования видеоконференцсвязи, адвоката Максимова В.В., в его защиту.

при помощнике судьи У

рассмотрела в открытом судебном заседании от 14 января 2021 года уголовное дело в отношении Барышникова Андрея Владленовича, с апелляционными жалобами осужденного Барышникова Андрея Владленовича, его защитника – адвоката Максимова В.В. на приговор Подольского городского суда Московской области от 23 марта 2020 года, которым

БАРЫШНИКОВ Андрей Владленович, <данные изъяты> г.р., уроженец г<данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый;

осужден:

по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Барышникову А.В. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснение осужденного Барышникова А.В., выступление адвоката Максимова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб.

Мнение прокурора Пашнева В.Н., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А

Приговором суда Барышников А.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в значительном размере.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании осужденный Барышников А.В. вину признал частично.

    В апелляционной жалобе и в дополнении к ней, адвокат Максимов В.В. в защиту осужденного Барышникова А.В.: с приговором суда не согласен в части признания Барышникова А.В. виновным по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, считает приговор в указанной части незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает вину осужденного в указанной части не доказанной. Отмечает, что осужденный не проживает в квартире, где было обнаружено наркотическое средство, осмотр жилища проведен с нарушением закона – в отсутствие лиц в нем проживающих и всех собственников жилого помещения. Поскольку осмотр жилища проведен с нарушением закона, то незаконными являются все последующие процессуальные действия – изъятие наркотического средства, его осмотр, заключение эксперта. Также, считает недопустимыми доказательствами протокол допроса Барышникова А.В. в качестве обвиняемого, аудиозапись в ходе ОРМ. Кроме того, считает, что наказание Барышникову А.В. назначено без учета всех смягчающих обстоятельств. Обращает внимание на то, что Барышников А.В. не был извещен о назначении судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала, и Барышников А.В. не был готов к судебному заседанию на 19 декабря 2019 года. Просит приговор изменить, исключить из приговора признание Барышникова А.В. виновным по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, считать его виновным лишь в совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой применить ст. 73 УК РФ.

    В апелляционной жалобе и в дополнении к ней, осужденный Барышников А.В.: с приговором суда не согласен, считает, что судом неправильно применен уголовный закон, указав на то, что окончательное наказание по совокупности преступлений следовало назначать в соответствии со ст. 69 ч. 2 УК РФ, а не ст. 69 ч. 3 УК РФ. Считает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, не доказана. Приговор в этой части обоснован недопустимыми доказательствами. Просит приговор изменить, считать его виновным только в совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 1 УК РФ с назначением условного наказания. Осуждение по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ подлежит исключению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Барышникова А.В., в совершении сбыта наркотического средства массой 0,65 грамма, 22 мая 2019 года, в период времени с 16 часов 30 минут до 16 часов 45 минут, а также в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, подтверждается: показаниями свидетелей Ц., Ф., Е., Н., Г.; заявлением Г от 22.05.2019 года; протоколом личного досмотра Г перед проведением ОРМ от 22.05.2019 года; протоколом пометки, выдачи и осмотра денежных средств от 22.05.2019 года; актом о применении звукозаписывающих специальных средств от 22.05.2019 года; протоколом досмотра автомобиля перед проведением ОРМ от 22.05.2019 года; протоколом личного досмотра Барышникова А.В. от 22.05.2019 года; протоколом осмотра места происшествия от 22.05.2019 года; протоколом досмотра покупателя после проведения ОРМ от 22.05.2019 года; актом выдачи цифрового звукозаписывающего устройства от 22.05.2019 года; протоколом досмотра автомобиля после проведения ОРМ от 22.05.2019 года; детализацией телефонных переговоров и скриншотами переписки между Г и Барышниковым А.В.; справкой о проведении ОРМ «Наблюдение» от 22.05.2019 года; заявлением от 22.05.2019 года; протоколом добровольной выдачи от 22.05.2019 года; заключением эксперта от 05.06.2019 года за №797/19; заключением эксперта от 06.06.2019 года за №798/19; протоколом осмотра предметов с прилагаемой к нему фототаблицей от 30.07.2019 года; протоколом осмотра предметов от 10.09.2019 года и другими материалами дела, подробный анализ которых приведен в приговоре.

При этом у суда отсутствовали основания ставить под сомнение показания допрошенных свидетелей Ц., Ф., Е., Н., Г., поскольку, оснований для оговора осужденного Барышникова А.В., у указанных лиц не установлено, и как правильно указал суд, они согласуются между собой, а так же объективно подтверждаются другими исследованными материалами дела.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний данных сотрудниками полиции, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного Барышникова А.В., по делу не установлено, поскольку сотрудники полиции выполняли свои служебные обязанности и не являются заинтересованными лицами.

Все приведенные выше доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.ст. 74 и 86 УПК РФ, сомнения в их достоверности не имеется, и им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, при этом суд указал, почему принимает одни доказательства в части или полностью и отвергает другие.

За основу вины осужденного Барышникова А.В. приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в материалах дела.

    Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Барышникова А.В. о недоказанности его вины в совершении покушения на незаконной сбыт наркотического средства, в значительном размере.

    Эти доводы осужденного не могут быть признаны убедительными, поскольку опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, которые, по мнению судебной коллегии, являются достаточными для установления его вины в совершении указанного преступления.

    Судом тщательно проверялись приводимые Барышниковым А.В. в судебном заседании доводы о непричастности к совершению преступления, все версии осужденного были предметом судебного исследования, они не подтвердились и обоснованно признаны недостоверными.

    В подтверждение вины осужденного суд также правильно сослался в приговоре на сведения, содержащиеся в процессуальных документах, связанных с проведением ОРМ «проверочная закупка», заявление Барышникова от 22 мая 2019 года, данное им сразу же после задержания на согласие осмотра квартиры, где был обнаружен наркотик; на данные, зафиксированные в протоколе осмотра места происшествия, заключение судебно-химической экспертизы; другие доказательства.

Заключениям экспертиз судом дана надлежащая оценка в приговоре и в совокупности с другими доказательствами они признаны судом доказательствами, подтверждающими виновность осужденного Барышникова А.В. в содеянном. Оснований не доверять заключению экспертиз, которые не содержат противоречий, у суда апелляционной инстанции не имеется.

    Доводы стороны защиты о недопустимости протокола осмотра места происшествия, а соответственно и всех последующих процессуальных действий, поскольку осмотр жилища был проведен в отсутствие собственников данного жилища, были предметом судебной проверки, они также не нашли своего подтверждения и обоснованно отвергнуты, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Все оперативно-розыскные мероприятия по данному делу были проведены в строгом соответствии с требованиями Федерального Закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», оснований для признания полученных в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий доказательств недопустимыми, не имеется.

    Утверждение стороны защиты о том, что Барышникову не было предъявлено органом следствия обвинение, противоречит материалам дела.

    По обстоятельствам проведения данного следственного действия в судебном заседании был допрошен следователь К, который сообщил, что он на предварительном следствии допрашивал Барышникова в качестве обвиняемого и подозреваемого, а затем 25 мая 2019 года ему предъявил обвинение, в котором допустил техническую ошибку в фамилии обвиняемого (т. 1, л.д. 140-142).

    Более того, по материалам дела следует, что обвинение в окончательной редакции Барышникову А.В. предъявлено следователем Й, из которого следует, что обвинение по указанным выше преступлениям предъявлено именно Барышникову А.В. (т.1, л.д. 246-248).

Доводы апелляционной жалобы адвоката Максимова В.В. о том, что Барышников А.В. не был готов к судебному заседанию ввиду нарушений требований ч. 4 ст. 231 УПК РФ, являются несостоятельными, поскольку противоречат протоколу судебного заседания. Из протокола судебного заседания от 19 декабря 2019 года следует, что при выяснении обстоятельств готовности подсудимого Барышникова А.В. к судебному заседанию, Барышников А.В. сообщил о своей готовности к судебном заседанию, при этом ни от Барышникова А.В., ни от его адвоката ходатайств об отложении судебного разбирательства по указанным основаниям не последовало.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению.

Согласно части 4 статьи 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

По факту совершения Барышниковым незаконного сбыта

наркотического средства гашиш в количестве 0,79 грамма Г 22 мая 2019 года в период времени с 12 часов 00 минут по 13 часов 50 минут года отсутствует достаточная совокупность доказательств его причастности.

В обоснование вывода о виновности в совершении вышеуказанного сбыта наркотического средства, суд сослался на показания свидетеля Г. о том, что <данные изъяты> года в период времени с 12 часов 00 минут по 13 часов 50 минут года он приобрел у Барышникова наркотическое средство - гашиш за 500 рублей, которое добровольно выдал полиции; показания свидетелей Ц, Ф Н., пояснивших, что в отдел полиции обратился Г и сообщил, что у него имеется наркотическое средство, которое он готов добровольно выдать, и которое он приобрел у Барышникова, заключения экспертов.

Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о причастности Барышникова к совершению вышеуказанного преступления.

Каких-либо других доказательств сбыта наркотического средства по указанному выше эпизоду в материалах дела, не имеется, а ссылки суда на заключения эксперта, как на доказательство вины Барышникова несостоятельны, поскольку данных о том, что наркотическое средство, добровольно выданное Г и обнаруженное впоследствии в ходе обыска ранее составляли единую массу не имеется.

Сам Барышников, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал факт продажи Г наркотического средства <данные изъяты> года с 12.00 по 13.50.

В материалах дела данных о том, что у сотрудников полиции имелись сведения, подтверждающие причастность Барышникова к сбыту наркотических средств 22 мая 2019 года в период времени с 12.00 по 13.50, в том числе, полученные в результате проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

Таким образом, достаточных доказательств, свидетельствующих о сбыте Барышниковым 22 мая 2019 года в период времени с 12.00 по 13.50 Г наркотического средства из растения конопля – гашиша массой 0,79 грамма – в материалах дела не содержится, судом таких данных не установлено, и устранить эти упущения в настоящее время не возможно.

В связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор в части осуждения Барышникова за сбыт <данные изъяты> года в период времени с 12.00 по 13.50 наркотического средства из растения конопля – гашиша массой 0,79 грамма в отношении осужденного Барышникова не может быть признан законным и обоснованным, и данное осуждение подлежит исключению из приговора.

Наказание Барышникову в виде лишения свободы, назначено с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о личности, всех установленных смягчающих обстоятельств, в том числе на которые имеются ссылки в жалобах.

Оснований для применения ст. 64 и 73 УК РФ суд, а также изменения категории преступления суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения – колония строгого режима – определен верно.

Вместе с тем, уменьшая объем осуждения Барышникова по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ исключением сбыта наркотического средства в период времени с 12.00 по 13.50 Г наркотического средства из растения конопля – гашиша массой 0,79 грамма и принимая во внимание, что Барышникову за каждое преступление назначено минимально возможное наказание, и исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, не имеется, судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание по совокупности преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия.

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Подольского городского суда Московской области от 23 марта 2020 года в отношении БАРЫШНИКОВА Андрея Владленовича – изменить.

Исключить осуждение Барышникова А.В. за незаконный сбыт наркотического средства гашиш в количестве 0,79 грамма Г <данные изъяты> года в период времени с 12 часов 00 минут по 13 часов 50 минут.

Смягчить наказание, назначенное Барышникову А.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228-1, ч. 3 ст. 30, п. «Б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ до 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвоката и осужденного удовлетворить частично.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

                              Судьи: