Судебный акт #1 (Определение) по делу № 33-2878/2020 от 20.11.2020

Судья Сергунина И.И. Дело № 33-2878/2020 № 2-1015/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

29 декабря 2020 г. город Орел

Судебная коллегия по гражданским делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Сивашовой А.В.,

судей Букаловой Е.А., Чуряева А.В.,

при секретаре Гороховой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Рогачева С.С. к обществу с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе Рогачева С.С. на решение Железнодорожного районного суда г.Орла от 02 октября 2020 г., которым в удовлетворении исковых требований отказано.

Заслушав доклад судьи Сивашовой А.В., выслушав объяснения
Рогачева С.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, возражения представителей ответчика Горяйнова И.Ю., Непомнящего Р.О., заключение прокурора Дорогавцевой И.В., полагавших решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

Рогачев С.С. обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» (далее - ООО «Орел-ЖЭК») о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование требований указал, что с <дата> работал по совместительству у ответчика в должности <...> с окладом 20000 руб. в месяц. Согласно положению о премировании истцу также выплачивалась ежемесячная премия в размере 50% от оклада.

<дата> трудовой договор с истцом был прекращен на основании ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с приемом (переводом) работника, для которого эта работа будет являться основной.

О предстоящем увольнении Рогачев С.С. был уведомлен <дата>

Полагал увольнение незаконным, поскольку после получения уведомления ответчика <дата> о расторжении трудового договора, он <дата> уведомил работодателя о том, что в семье истца воспитываются трое малолетних детей: <...>. Семья Рогачева С.С. имеет статус многодетной. Супруга Рогачева С.С. нигде не работает и признана безработной. Рогачев С.С. является единственным кормильцем в многодетной семье, один из детей в которой не достиг возраста 3-х лет, в связи с чем, не может быть уволен по инициативе работодателя. Предоставил также ответчику копию трудовой книжки супруги.

<дата> он повторно уведомил директора ООО «Орел-ЖЭК» ФИО1 об указанных обстоятельствах, попросил отозвать уведомление от <дата> однако, уведомление отозвано не было.

Кроме того, указал, что ФИО2 (которую приняли на должность <...>) работала в ООО «Орел-ЖЭК» в должности <...>, т.е. уже состояла в трудовых отношениях с ответчиком.

Полагал, что после увольнения он и его семья испытывали нравственные страдания, связанные с незаконным увольнением и нарушением его прав, поэтому моральный вред он оценивал в 10000 руб.

С учетом уточненных исковых требований просил восстановить его на работе в ООО «Орел-ЖЭК» в должности первого заместителя директора; взыскать с ответчика средний заработок за все время вынужденного прогула со <дата> по <дата> в размере 33994 руб. 69 коп., исходя из среднего дневного заработка в размере 1478 руб. 03 коп.; взыскать с ответчика в счет компенсации морального вреда 10 000 руб.

Судом постановлено обжалуемое решение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Рогачев С.С. просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное.

Указывает, что суд при вынесении решения не учел, что в силу ч.14 ст. 81 и ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации его увольнение произошло по инициативе работодателя, поскольку именно работодатель самостоятельно принимает решение принять на работу по трудовому договору основного работника. Соответственно, на него распространяются гарантии, предусмотренные ст. 261 ТК РФ, он не мог быть уволен по инициативе работодателя.

Ссылается на отсутствие в решении суда правовых норм, на основании которых суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Указывает, что суд не принял во внимание доводы истца о причинах увольнения его супруги из <...>, <...> задолго до вручения уведомления истцу о прекращении трудового договора с ответчиком.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено и следует из материалов дела, <дата> Рогачев С.С. был принят на работу по внешнему совместительству в
ООО «Орелжилэксплуатация» на должность <...> согласно трудовому договору на 0,5 ставки с должностным окладом в размере 20000 руб. Трудовой договор заключен на неопределенный срок (л.д.№).

<дата> Рогачев С.С. получил уведомление о прекращении трудового договора, из которого следует, что в соответствии со ст.288 ТК РФ работодатель уведомил Рогачева С.С. о том, что заключенный с ним на условиях внешнего совместительства трудовой договор будет прекращен
<дата> в связи с приемом (переводом) на его должность ФИО2, для которой эта работа будет являться основной (л.д.№).

Согласно приказам директоров <...> Рогачева С.С., <...> ФИО3 от <дата> супруга истца ФИО4 была уволена из указанных организаций.

ФИО4 состоит на учете в <...> в качестве безработной с <дата> (л.д.№).

<дата> Рогачев С.С. направил директору ООО «Орел-ЖЭК» ФИО1 документы: свидетельство о браке, свидетельства о рождении троих детей, удостоверение многодетного отца, трудовую книжку супруги и сообщил, что в настоящее время его супруга не работает. Единственным кормильцем в семье является Рогачев С.С. (л.д.№).

<дата> Рогачев С.С. направил директору ООО «Орел-ЖЭК» ФИО1 письмо, в котором просил отозвать уведомление от <дата> (л.д.№).

На основании приказа №-к Рогачев С.С. был уволен <дата> по ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу сотрудника, для которого эта работа будет основной (л.д.№).

Разрешая спор суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работодателем при увольнении Рогачева С.С. нарушений положений трудового законодательства допущено не было, процедура была соблюдена. Уведомление (предупреждение) работодателя в письменной форме было получено работником-совместителем Рогачевым С.С. не менее чем за две недели до прекращения трудового договора в установленный ст.288 ТК РФ срок. Ответчиком представлены надлежащие доказательства приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Таким принятым работником является ФИО2, которая была переведена ответчиком с должности <...> на должность <...>. При этом, перевод на другую работу, при продолжении работы у того же работодателя, идентичен приему на работу, так как с момента перевода изменяются трудовые функции работника.

Доводы истца о том, что он является единственным кормильцем в многодетной семье, один из детей в которой не достиг возраста трех лет, а его супруга является безработной, районный суд счел несостоятельными. Указал, что основным местом работы Рогачева С.С. является <...> где истец работает <...>, по совместительству Рогачев С.С. работает <...> в <...> то есть на день увольнения истец состоял в трудовых отношениях и получал заработную плату. Уведомление о прекращении трудового договора Рогачев С.С. получил <дата>, а его супруга ФИО4 уволилась из <...> <дата>, и также <дата> она уволилась из <...> при этом она находилась в отпуске по уходу за ребенком, то есть ФИО4 уволилась после получения истцом уведомления.

В связи с чем, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований Рогачева С.С. о восстановлении на работе.

С указанным решением районного суда судебная коллегия согласиться не может, поскольку оно постановлено с нарушением норм материального и процессуального права.

На основании п.14 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

К такому случаю законодатель относит основание, предусмотренное
ст. 288 ТК РФ, поскольку именно работодатель самостоятельно принимает решение принять на работу по трудовому договору основного работника, что является причиной для расторжения трудового договора с работником-совместителем.

В соответствии со ст. 288 Трудового кодекса РФ помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Согласно ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса РФ расторжение трудового договора с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 данного кодекса).

Следует учитывать, что при расторжении трудового договора с женщинами, лицами с семейными обязанностями и несовершеннолетними, работающими по совместительству (за исключением лиц, совмещающих работу с получением образования, а также лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) по смыслу статьи 287 ТК РФ на них распространяются в полном объеме гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Указанные нормы права и разъяснения судом не были применены в споре.

Из материалов дела следует, что что Рогачев С.С. состоит в зарегистрированном браке, имеет троих малолетних детей, один из которых не достиг трех лет (л.д.№).

Рогачев С.С. является <...> <...>, а также <...> <...> согласно срочному трудовому договору от <дата> (л.д.№).

В настоящее время трудовой договор между <...> в лице директора ФИО2 и Рогачевым С.С. расторгнут по соглашению сторон. Согласно выписке из ЕГРЮЛ <...> принято решение о ликвидации указанной организации.

Согласно информации Государственного учреждения – Центр по выплате пенсий и обработке информации Пенсионного фонда РФ в Орловской области от <дата> Рогачев С.С. значился работающим в <дата>, по <дата> году в <...>, с <дата> в указанной организации не работает, а также в <...> в <...>
в <...> ФИО4 работала в <дата>, <дата> году в
<...> в <...> получала доход в <...> в размере 50 руб. ежемесячно (л.д.№).

Согласно представленным по запросам судебной коллегии ответам
<...>, <...> ФИО4 была уволена из указанных организаций по собственному желанию, о чем подала заявления <дата>, до направления ответчиком истцу уведомления о предстоящем увольнении. До увольнения ФИО4 с <дата> находилась в отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, в <...> ежемесячно получала 50 руб., доход в <...> не имела.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором <...> является ФИО5, учредителями ФИО6,
ООО «Орелжилэксплуатация». Рогачев С.С. участником указанного общества не является.

Таким образом, увольнение супруги истца было инициировано за 2 недели до уведомления ответчиком Рогачева С.С. о предстоящем увольнении, злоупотребления со стороны истца не установлено. Тогда как ответчиком сведений о том, что он нуждался в основном работнике по должности первого заместителя директора, принимал реальные меры к поиску основного работника в связи с ненадлежащим исполнением Рогачевым С.С. своих обязанностей по совместительству, не представлено. Напротив, как следует из сведений о доходах истца, претензий по качеству работы ответчик к истцу не имел, ежемесячно премировал истца.

Фактически, Рогачев С.С. являлся единственным кормильцем в семье, получая реальный доход, обеспечиваю семью материально, после <дата> таковым являлся и в соответствии с требованиями закона, супруга официально состояла в качестве безработной, о чем Рогачев С.С. уведомил ответчика, при этом увольнение супруги Рогачева С.С. не было обусловлено увольнением истца, доказательств обратному ответчиком не представлено.

Оценка указанным обстоятельствам районным судом вопреки требованиям ст.ст. 67, 194 ГПК РФ в решении не дана.

Соответственно, на Рогачева С.С. как на лицо с семейными обязанностями к моменту увольнения распространялись гарантии, предусмотренные ст. 261 ТК РФ, уволен по основанию ст. 288 ТК РФ он быть не мог. Однако, ответчик в нарушение указанной нормы уволил Рогачева С.С., что свидетельствует о незаконности произведенного увольнения, в связи с чем Рогачев С.С. подлежит восстановлению в обществе с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» в должности первого заместителя директора со <дата>

Согласно ч. 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Поскольку судебная коллегия признала обоснованность заявленных требований в части восстановления на работе, удовлетворению подлежат требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

На основании ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» предусмотрено, что для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время; премии и вознаграждения, предусмотренные системой оплаты труда. Расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п.п. 2, 4, 9).

Пунктом 15 указанного постановления Правительства РФ предусмотрено, что при определении среднего заработка премии и вознаграждения учитываются в следующем порядке ежемесячные премии и вознаграждения - фактически начисленные в расчетном периоде, но не более одной выплаты за каждый показатель за каждый месяц расчетного периода;

В случае если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетном периоде, за исключением премий, начисленных за фактически отработанное время в расчетном периоде (ежемесячные, ежеквартальные и др.).

Если работник проработал неполный рабочий период, за который начисляются премии и вознаграждения, и они были начислены пропорционально отработанному времени, они учитываются при определении среднего заработка исходя из фактически начисленных сумм в порядке, установленном настоящим пунктом.

В соответствии с положением по оплате труда и премировании работников ОАО «Орел-ЖЭК» от <дата> предусмотрено премирование сотрудников ОАО «Орел-ЖЭК» с учетом определенных показателей. Премия начисляется на должностной оклад за фактически отработанное время. Максимальный размер премий не должен превышать 50 % месячного должностного оклада. За нарушения трудовой и производственной дисциплины, производственные упущения, работники лишаются премий полностью или частично (п.п.№) - л.д. №.

Согласно представленному истцом расчету его средний дневной заработок составляет 1478,03 руб. (л.д. №).

Судебная коллегия принимает указанный расчет истца за основу, поскольку он соответствует сведениям о доходах Рогачева С.С. в период работы у ответчика с <дата> по <дата>, согласуется с Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922, положением по оплате труда и премировании работников ОАО «Орел-ЖЭК» от <дата>, является математически верным. Иного расчета среднего дневного заработка ответчик не представил.

Довод ответчика о том, что в расчет не должна включаться премия, противоречит п. 15 постановления Правительства РФ от 24 декабря 2007 г.
№, положению по оплате труда и премировании работников ОАО «Орел-ЖЭК», поскольку премии начислялись истцу ежемесячно за фактически отработанное время.

Таким образом, за период с <дата> по <дата> (84 рабочих дня исходя из пятидневной рабочей недели, п.№ трудового договора) в пользу истца с ответчика подлежит взысканию компенсация за время вынужденного прогула в размере 124154 руб. 52 коп. (84 х 1478,03 руб.)

В соответствии с ч. 9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В соответствии со статьей 237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

Исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных страданий, степени вины работодателя, требований разумности и справедливости, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявленный истцом размер компенсации морального вреда в 10000 руб. является разумным и справедливым, в связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда в указанном размере.

На основании ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ с общества с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» в доход бюджета муниципального образования «Город Орел» подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3683 руб.

В силу ст. 211 ГПК РФ апелляционное определение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Руководствуясь ст.ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

апелляционную жалобу Рогачева С.С. удовлетворить.

Решение Железнодорожного районного суда г.Орла от 02 октября
2020 г. отменить.

Принять по делу новое решение.

Восстановить Рогачева С.С. в обществе с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» в должности <...> со <дата>

Апелляционное определение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» в пользу Рогачева С.С. компенсацию за время вынужденного прогула за период со <дата> по <дата> в размере 124154 руб. 52 коп., компенсацию морального вреда в размере 10000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Орелжилэксплуатация» в доход бюджета муниципального образования «Город Орел» государственную пошлину в размере 3683 руб.

Председательствующий

Судьи