Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-238/2021 от 09.02.2021

№ 22-238/2021

Докладчик Артамонов С.А. Судья Полухин О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

3 марта 2021 г. г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Бухтиярова А.А.

судей Артамонова С.А., Погорелого А.И.

при ведении протокола секретарем Чигазовой Ю.Ю.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Г.В.И. на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 9 декабря 2020 г., по которому

Ксенжук Евгений Геннадьевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес> зарегистрированный по адресу: <адрес> проживавший по адресу: <адрес>, неработающий, со средним специальным образованием, холостой, ранее судимый:

25.07.2019 Залегощенским районным судом Орловской области по п. «а» ч. 2 ст. 158 (2 эпизода), ч. 1 ст. 150 (2 эпизода), ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

10.08.2020 Орловским районным судом Орловской области по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019 и окончательно назначено Ксенжуку Е.Г. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Орловского районного суда Орловской области от 10.08.2020 постановлено исполнять самостоятельно.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Ксенжука Е.Г. оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Ксенжуку Е.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в указанный срок время нахождения его под стражей в период времени с07.06.2020 по день предшествующий вступлению приговора в законную силу с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Взысканы с Ксенжука Е.Г. в доход федерального бюджета процессуальные издержки (суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи) в размере 23750,00 руб.

Степкин Антон Владимирович, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, неработающий, с образованием 9 классов, холостой, ранее судимый:

09.07.2013 Орловским районным судом Орловской области по ч. 4 ст. 111, ч. 1 ст. 139, ч. 3 ст. 69, ст. 88 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, 06.04.2018 освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Степкина А.В. оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Степкину А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в указанный срок время нахождения его под стражей в период времени с07.06.2020 по день предшествующий вступлению приговора в законную силу с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Взысканы со Степкина А.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки (суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи) в размере 23750,00 руб.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Артамонова С.А., изложившего содержание приговора, доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, выступления государственного обвинителя Токмаковой О.А., просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления в части применения ч.5 ст.74 УК РФ, осужденных Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В. в режиме видео-конференц-связи, их адвокатов Сачкова А.И., Морозова А.В., не возражавших против частичного удовлетворения апелляционного представления и просивших о смягчении наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Ксенжук Е.Г. и Степкин А.В. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 16.05.2020 до 11 час. 30 мин. 07.06.2020 на территории Орловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ксенжук Е.Г. и Степкин А.В. вину в совершённом преступлении признали в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Г.В.И. просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, дополнить резолютивную часть приговора указанием об отмене условного осуждения по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019 в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора вывод суда о назначении Ксенжуку Е.Г. и Степкину А.В. наказания в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора привел доводы о необходимости отмены условного осуждения Ксенжуку Е.Г. по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019 в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ, однако в резолютивной части приговора, назначая наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, не указал об отмене условного осуждения по вышеуказанному приговору; кроме того в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно отметил, что полагает необходимым назначить наказание Ксенжуку Е.Г. и Степкину А.В. в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выслушав стороны, изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В. в совершении инкриминируемого преступления основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, основаны на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в числе которых: признательные показания осужденных КсенжукаЕ.Г. и Степкина А.В. на предварительном следствии о том, что они действуя в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, используя сеть Интернет, совершили действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, однако, преступление до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции на территории Ливенского района Орловской области, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота (т. 2 л. д. 194-198, т. 3 л. д. 50-56, 113-119, т. 2 л. д. 215-219, т. 3 л. д. 51-62, 73-78); показаниях сотрудников МО МВД России «Ливенский» С.А.Ю., Г.А.Н., Н.О.А. о том, что в ходе ОРМ была выявлена преступная деятельность Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В., направленная на сбыт наркотических средств (т. 1 л. д. 158-162); показания свидетелей В.С.В., Т.Р.А., Р.А.А. добровольно участвовавших при проведении ОРМ в качестве приглашенных граждан и понятых (т. 1 л. д. 163-167, 115-119, 120-124); показания Х.А.Р. которой Ксенжук Е.Г. рассказал о том, что занимается распространением наркотиков, а также об обстоятельствах распространения наркотических средств (т. 1 л. д. 95-100); показания свидетелей СтеблецоваС.Л., К.В.Г. о том, что в июне 2020 к ним в гости на а/м Лада-Ларгус приезжали осужденные, З.Н.А., К.А.И. о сдаче в аренду Ксенжуку Е.Г. автомобиля Лада-Ларгус <...>.

Кроме вышеуказанного, вина Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В. подтверждается письменными доказательствами, среди которых: протокол обследования транспортного средства от 07.06.2020 с фототаблицей, согласно которого в период времени с 12 час. 30 мин. до 13 час 55 мин. в присутствии понятых, в ходе обследования автомашины Лада-Ларгус, <...> было обнаружено и изъято: чехол для ключей с 15 шарообразными свертками, фольгированный сверток с веществом, картонная коробка с 40 пакетами с застежкой «паз-выступ» с веществом внутри, весы ювелирные, пищевая фольга в рулоне, 103 пакета с застежкой «паз-выступ», резиновые перчатки, пакет с застежкой «паз-выступ» с веществом внутри, 2 свертка изоленты красного цвета, 2 свертка изоленты синего цвета, 2 свертка изоленты зеленого цвета, 1 сверток черного цвета и 1 сверток белого цвета, термокружка, внутри которой 71 шарообразный сверток (т.1 л.д.30-43); протоколы изъятия документов, предметов, материалов и сообщений от 07.06.2020 (т.1 л. д. 49-53, 54-58); протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 07.06.2020 (т.1 л. д. 59-61); заключение физико-химической экспертизы №2119 от 06.07.2020, согласно которой кристаллические вещества, изъятые в виде шарообразных свёртков в количестве 21 штуки (объекты №№ 1.1-1.21), кристаллическое вещество, изъятое в фольгированном свёртке, массой 0,90 грамма (объект № 2), кристаллические вещества, изъятые в пакетах в количестве 40 штук (объекты № 3.1-3.40), кристаллическое вещество, изъятое в пакете, массой 0,51 грамма (объект № 4), кристаллические вещества, изъятые в шарообразных свёртках в количестве 71 штуки (объекты №5.1-5.71), содержат в своём составе вещество пирролидиновалерофенон (синонимы: 1-фенил-2-(пирролидин-1- ил)пентан-1-он, ?-PVP, PVP), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона (т.2 л.д.130-135); заключение компьютерной экспертизы №2120 от 29.07.2020 о том, что в памяти мобильного телефона имеются сведения об обмене сообщениями посредствам электронной почты с использованием приложений «VKontakte» и «WhatsApp», в памяти мобильного телефона имеются сведения об обмене SMS-сообщениями (т.2 л.д.143-159); протоколы проверки показаний на месте обвиняемых Степкина А.В. и Ксенжука Е.Г. от 18.08.2020 с фототаблицей (т. 3 л. д. 1-7, 9-14, 15-20, 21-26, 27-33, 34-40), а также другие доказательства, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Проверив изложенные доказательства, судебная коллегия отмечает, что доказательства, приведенные судом в обоснование выводов о виновности осужденных, были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Дав подробный и тщательный анализ совокупности имеющихся доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, а всей их совокупности – достаточности для правильного разрешения дела, суд правильно квалифицировал действия Ксенжука Е.Г. и Степкина А.В. – по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении наказания осужденным суд, с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновных, влияния назначаемого наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Так, при назначении наказания Ксенжуку Е.Г. учтено, что он на диспансерных учетах у нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и администрацией ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Орловской области характеризуется удовлетворительно, ранее привлекался к административной ответственности, ранее судим.

Согласно заключению комиссии врачей судебно-психиатрических экспертов №498 от 28.07.2020 <...>

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Ксенжука Е.Г., признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие признаков <...>, не исключающих вменяемости.

Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

При назначении наказания Степкину А.В. учтено, что он на диспансерных учетах у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства и администрацией ФКУ ИК-5 УФСИН России по Орловской области характеризуется удовлетворительно, по данным Пенсионного Фонда РФ ухаживал за нетрудоспособным гражданином, ранее судим.

Согласно заключению комиссии врачей судебно-психиатрических экспертов №499 от 28.07.2020 <...>

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Степкина А.В., признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, осуществление ухода за нетрудоспособным гражданином.

Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст.64 и 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, при назначении наказания осужденным Ксенжуку Е.Г. и Степкину А.В., суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вывод суда о назначении осужденным Ксенжуку Е.Г. и Степкину А.В. наказания, связанного с лишением свободы без дополнительного наказания, в приговоре должным образом мотивирован.

Таким образом, вопросы о виновности осужденных, о квалификации их действий и о назначении им справедливого наказания разрешены судом первой инстанции правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом норм материального права при назначении наказания по совокупности приговоров.

Так Ксенжук Е.Г. по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019 осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 (2 эпизода), ч. 1 ст. 150 (2 эпизода), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года; настоящим приговором Ксенжук Е.Г. осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию назначенному по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019 и окончательно назначено Ксенжуку Е.Г. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Согласно положениям уголовно-процессуального законодательства суды обязаны строго выполнять требования ст. 307 и 308 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера. Во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

В описательно-мотивировочной части приговора суд, мотивируя свое решение о назначении наказания по данному приговору, указал на то, что КсенжукЕ.Г. совершил новое преступление в период испытательного срока, в связи с чем суд полагал необходимым отменить условное осуждение, назначенное ему по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25.07.2019.

Однако в резолютивной части приговора какого-либо решения об отмене условного осуждения Ксенжуку Е.Г. по приговору от 25.07.2019 судом не принято, а сразу применены положения ч.1 ст. 70 УК РФ, что недопустимо.

В этой связи апелляционное представление в данной части подлежит удовлетворению, а приговор - изменению.

Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ливенского районного суда Орловской области от 9 декабря 2020 года в отношении осужденного Ксенжука Евгения Геннадьевича изменить.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменить Ксенжуку Е.Г. условное осуждение по приговору Залегощенского районного суда Орловской области от 25 июля 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи