Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-1248/2013 [44У-131/2013] от 15.07.2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

5 сентября 2013 года г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Курганова А.Н.

членов президиума Саниной Л.Л., Капустянской М.М., Шевченко Э.Н.,

при секретаре Королевой М.Ю.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Белошапка О.В. на приговор Болховского районного суда Орловской области от 27 сентября 2010 года, по которому

Белошапка О.В., <...>

осужден по:

ч. 1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 №162-ФЗ) к 4 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 8 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы (эпизод от <дата>);

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) к 8 годам лишения свободы (эпизод за период до <дата>).

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Белошапка О.В. назначено 9 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата>.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период предварительного расследования с <дата>.

Мера пресечения в отношении Белошапка О.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – содержание под стражей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 16 ноября 2010 года приговор Болховского районного суда Орловской области от 27 сентября 2010 года в отношении Белошапка О.В. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос об изменении судебных решений; ссылается на недопустимость положенных в основу приговора доказательств в связи с тем, что покушения на незаконный сбыт наркотического средства - <...>, совершенные <дата> были совершены в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов; просит назначить ему наказание с применением ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора области Седухина Д.А. об изменении приговора суда, президиум Орловского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

По приговору Болховского районного суда Орловской области от 27 сентября 2010 года Белошапка О.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства – <...> массой <...> <дата>, в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенных <дата> массой <...> соответственно, в особо крупном размере – <...>, совершенном <дата>, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – <...>.

Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    РџСЂРѕРІРµСЂРёРІ материалы дела, РѕР±СЃСѓРґРёРІ РґРѕРІРѕРґС‹ надзорной жалобы осужденного, президиум считает РїСЂРёРіРѕРІРѕСЂ СЃСѓРґР° подлежащим изменению РІ соответствии СЃ Рї.2 С‡.1 СЃС‚.379 РЈРџРљ Р Р¤ РІРІРёРґСѓ нарушения уголовно-процессуального закона.

В обоснование вывода о виновности Белошапка О.В. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном и особо крупном размерах, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных <дата>.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Белошапка О.В. наркотического средства – <...> сотрудниками УВД по Орловской области и УФСКН России по Орловской области была использована помощь ФИО1, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Проверочная закупка <дата> проводилась в отношении неустановленных граждан по имени О. и Ф., которые на основании имевшейся информации занимаются незаконным распространением наркотического средства - <...>. В ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия была установлена причастность к сбыту Белошапка О.В. Данное оперативно-розыскное мероприятие было проведено при наличии оснований, предусмотренных подпунктом 1 п.2 ч.1 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».Об этом свидетельствуют: сводки телефонных переговоров по абонентскому номеру <...>, находящемуся в фактическом пользовании осужденного; объяснение ФИО1 от <дата>, из которого следует, что наркотическое средство последний приобретает у мужчины по имени О., в пользовании которого находится абонентский номер <...>; постановление № от <дата>, на основании которого установлено «прослушивание телефонных переговоров» и «контроль технических каналов связи» SMS-сообщений, осуществляемых по сотовому телефону с абонентским номером <...>, находящимся в личном пользовании Белошапка О.В.; протокол допроса свидетеля, имеющего псевдоним ФИО1 от <дата>, из которого усматривается, что о приобретении наркотического средства он договаривался с осужденным посредством телефонной связи с абонентских номеров <...> или <...> (<...>).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как <дата> уже был установлен факт сбыта Белошапка О.В. наркотического средства, сотрудники УВД по Орловской области и УФСКН России по Орловской области не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь <дата> подтолкнули Белошапка О.В. к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота наркотических средств, провели оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» в отношении уже известного правоохранительным органам лица.

Данные действия сотрудников УВД по Орловской области и УФСКН России по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Белошапка О.В. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Белошапка О.В., совершенных <дата> основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Не были устранены данные нарушения и судом кассационной инстанции.

Таким образом, судебные решения в части осуждения Белошапка О.В. за преступления, совершенные <дата> подлежат отмене с прекращением производства по делу.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Белошапка О.В., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228., ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ).

Доводы осужденного о назначении ему наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ являются несостоятельными, поскольку одно из преступлений (ч.1 ст.228.1 УК РФ), совершенных по совокупности, является тяжким.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

надзорную жалобу Белошапка Олега Владимировича удовлетворить частично.

Приговор Болховского районного суда Орловской области от 27 сентября 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 16 ноября 2010 года в отношении Белошапка Олега Владимировича изменить:

в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>) отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в деянии составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, признав за ним право на реабилитацию в соответствии со ст.133,134 УПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 №162-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод от <дата>), ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 №215-ФЗ) (эпизод за период до <дата>), путем частичного сложения наказаний назначить Белошапка О.В. 8 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Белошапка О.В. оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Курганов

<...>