Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-7193/2020 от 29.10.2020

Судья Бабенко П.Н. Дело № 22-7193/20

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 11 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.,

судей Душейко С.А., Куриленко И.А.,

при ведении протокола с/з помощником судьи Лосилкиной Л.О.,

с участием: прокурора Лысенко В.В.,

адвоката Аксеновой А.А.,

осужденного ЖАВ

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ЖАВ на приговор Новокубанского районного суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года, которым

ЖАВ, <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...>, проживающий по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно - хозяйственных полномочий сроком на три года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Душейко С.А. о содержании приговора, доводах апелляционной жалобы, в том числе дополнительной, выслушав мнения осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений в полном объеме, мнение прокурора, полагавшего приговор подлежащим отмене, а дело- возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, судебная коллегия

         У С Т А Н О В И Л А:

ЖАВ признан виновным в растрате, то есть хищении вверенного ему чужого имущества, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период времени с <Дата ...> по <Дата ...> в <Адрес...> Краснодарского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ЖАВ считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы осужденный указывает, что, согласно уставу МУП Ч предприятие в целях извлечения прибыли вправе осуществлять также другие виды деятельности, не запрещенные законодательством РФ. Согласно п. 4.2 срочного трудового договора <№...> от 15.05.2017г. ему установлен должностной оклад в размере <№...> рублей за основной вид деятельности предприятия -транспортирование отходов, а распоряжением <№...>от 15.05.2017г. установлена ежемесячная денежная премия в размере 30 % и доплата за выслугу лет в размере 40 % за основной вид деятельности. Данная заработная плата заложена в тарифе за транспортирование отходов, в связи с чем не распространяется на иную деятельность предприятия.

Прочая деятельность осуществлялась на основании гражданско-правовых договоров, при этом в актах приемки работ имелась графа- оплата труда за конкретную работу. Денежные средства, начисленные ему и другим работникам, являлись вознаграждением по гражданско-правовым договорам, а не заработной платой. Источником этих средств являлись деньги заказчика. Тот факт, что договоры подряда заключались с администрацией городского поселения <Адрес...>, не говорит о том, что денежные средства были вверены ему, они были заработаны коммерческой организацией. При этом подпись Главы Новокубанского сельского поселения в актах о приемке выполненных работ фактически подтверждает согласование вознаграждения по прочей деятельности. От данной деятельности предприятие получило прибыль, претензий со стороны администрации не имеется, что подтверждается письмом от <Дата ...>., в котором указано, что действующее законодательство не предусматривает согласование с администрацией Новокубанского городского поселения вопросов относительно извлечения прибыли и действия ЖАВ были осуществлены в рамках его полномочий. Данное письмо не было учтено при постановлении приговора.

В обвинительном акте отсутствует указание на какой-либо документ на основании которого он должен был выполнять дополнительную работу бесплатно или согласовывать оплату от прочей деятельности с Администрацией.

Показания свидетелей КЕА, ИЕП относительно необходимости согласования вознаграждения, по мнению автора жалобы, не могут быть приняты во внимание, поскольку свидетели в показаниях дают оценку действующего законодательства.

Считает, что судом дана неверная оценка показаниям свидетеля ЕАИ относительно того, что в случае обращения к нему, Положение об оплате труда по прочей деятельности могло быть им согласовано, а также показаниям свидетеля ВДС, согласно которым ущерб Администрации Новокубанского городского поселения не причинён.

Как указывает в жалобе осужденный, свои действия он не скрывал, все поступления денежных средств и начисление заработной платы были отражены в бухгалтерской документации организации, умысла на присвоение или растрату денежных средств у него не было, имущество ему не вверялось, претензий со стороны МУП Ч к нему не имеется, его умысел на совершение инкриминируемого деяния не доказан.

Также автор жалобы указывает на нарушения, допущенные судом при рассмотрении дела. В частности, указывает, что судом необоснованно отклонено ходатайство о назначении предварительного слушания, заявленные ходатайств рассмотрены несвоевременно; стороне защиты необоснованно отказано в представлении доказательств; судебное следствие возобновлено необоснованно; вызов свидетелей для повторно допроса произведен без учета мнения сторон; ходатайство о возращении уголовного дела прокурору отклонено необоснованно, при этом не учтено, что расследование проведено в нарушение требований о подследственности.

В дополнительной апелляционной жалобе ЖАВ указывает на тот факт, что при рассмотрении данного уголовного дела судом объявлялся перерыв, в ходе которого суд рассматривал другие дела; ему не были разъяснены положения закона об аудиопротоколировании.

На основании изложенного осужденный ЖАВ просит приговор суда отменить, оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ.

В апелляционных жалобах осужденным заявлено ходатайство об исследовании, помимо протокола судебного заседания, решения Совета Новокубанского городского поселения от <Дата ...> актов выполненных работ, которое в судебном заседании осужденным и его защитником заявлено не было. Вместе с тем, перечисленные доказательства были исследованы судом первой инстанции, в связи с чем оцениваются судебной коллегией наряду с другими доказательствами по делу.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 11.03.2020г. приговор суда оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного - без удовлетворения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 31.08.2020г. апелляционное определение судебной коллегии от 11.03.2020г. отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.

В судебном заседании осужденный ЖАВ и его защитник -адвокат Аксенова А.А. требования апелляционной жалобы с дополнениями к ней поддержали в полном объеме.

Прокурор полагал необходимым приговор суда отменить, а уголовное дело возвратить прокурору в порядке ч.1 ст.237 УПК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что приговор суда не соответствует предъявляемым к нему требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов по следующим основаниям.

Суд признал установленным, что ЖАВ совершил растрату, то есть, хищение вверенного ему чужого имущества, с использованием служебного положения, в результате чего МУП «<...>» был причинен ущерб в размере <№...>.

В подтверждение виновности подсудимого в совершении преступления суд привел (в том числе) показания представителя потерпевшего ХДВ- директора МУП Ч согласно которым до назначения ЖАВ на должность директора положения об оплате труда за осуществление дополнительных видов деятельности на предприятии не имелось, предприятие в 2017г. выполнило несколько контрактов по дополнительным видам деятельности и получило дополнительную прибыль, до настоящего времени ущерб предприятию не возмещен; показания свидетелей ЕАИ, КЕА, ООА, ВДС о том, что ЖАВ был обязан согласовать с администрацией Новокубанского городского поселения дополнительные выплаты за выполнение прочих работ, а также письменные доказательства.

Однако, показания свидетелей в приговоре изложены выборочно и только в части, подтверждающей обвинение.

При этом, как следует из протокола судебного заседания, наряду с показаниями, изложенными в приговоре, свидетель ХДВ показал, что предприятие Ч наряду с основной деятельностью, вправе на свое усмотрение заниматься иной деятельностью в целях получения прибыли, оплата за основной вид деятельности складывается из заработной платы, в которую тариф по прочей деятельности не заложен, при этом отношения между администрацией и руководителем МУП по оплате дополнительных видов услуг никак не урегулированы (т.4 л.д.5-8); при дополнительном допросе свидетель показал, что МУП заключил несколько контрактов к которым были сметы по стоимости контракта, в которых указан фонд оплаты труда, и возможность начислять себе вознаграждение по условиям контракта - это право руководителя (т.4 л.д.34).

Из показаний свидетеля ВДС - начальника юридического отдела Администрации Новокубанского городского поселения <Адрес...> Краснодарского края, следует, что форма согласования не предусмотрена, однако акты выполненных работ (иных) согласованы с ЕАИ (т.4 л.д.40). По поводу письма К свидетель ВДС показал, что это общее мнение администрации, поскольку закон, Устав, регулирующий правовое положение МУП, не запрещают издание приказов, по которым произведены выплаты (т.4 л.д.43).

В приговоре суда приведены показания свидетеля ВДС, данные им на предварительном следствии. Однако эти показания также изложены выборочно. Вместе с тем, согласно показаниям ВДС, действиями ЖАВ ущерба администрации городского поселения не причинено, претензий к ЖАВ администрация не имеет и как собственник МУП Ч уголовного преследования обвиняемого осуществлять не намерено (т.2 л.д. 101-106).

Свидетель ЕАИ, занимающий в рассматриваемый период времени должность главы <Адрес...>, показал, что денежные средства, получаемые от дополнительных видов деятельности, могут быть направлены на премирование сотрудников, что отнесено на усмотрение руководителя МУП, при этом срочным трудовым договором не установлено запрета на дополнительные выплаты руководителю МУП и ЖАВ был вправе в случае получения прибыли представить приказы ему на согласование (т.4 л.д.23-24). Также свидетель подтвердил, что в актах принятых работ, которые им согласованы, указан фонд оплаты труда, это и есть вознаграждение подрядчика, которым является МУП (т.4 л.д.42).

Однако, в нарушение требований п.2 ст.307 УПК РФ, вышеизложенным показаниям свидетелей оценка в приговоре не дана.

Статьей 160 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за совершение присвоения или растраты, то есть, хищения имущества, вверенного виновному.

В соответствии с пунктами 24, 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которые в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передач другим лицам. Разрешая вопрос о наличии в деянии состава хищения форме присвоения или растраты, суд должен установить обстоятельства, подтверждающие, что умыслом лица охватывался противоправный безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное ему имущество в свою пользу или пользу других лиц. Направленность умысла в каждом подобном случае должна определять судом исходя из конкретных обстоятельств дела, например таких, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество собственнику, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия.

Однако, приговор суда не содержит сведений о том, какое имущество было вверено ЖАВ, кем и на основании чего.

В нарушение требований п.4 ч.2 ст.171, п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ не содержит указанных сведений и постановление о привлечении в качестве обвиняемого, и, соответственно, обвинительное заключение.

Учитывая диспозицию статьи, предусматривающей уголовную ответственность за данный вид преступления, доказыванию в ходе предварительного, а проверке в ходе судебного следствия подлежал, в данном случае, не только факт согласования или несогласования решения о выплате денежных средств директору МУП «Чистый город», но и то, был ли причинен ущерб в результате действий обвиняемого (подсудимого).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в ходе предварительного расследования мнение администрации Новокубанского городского поселения <Адрес...> относительно причинения ущерба, или его отсутствия, не выяснялось, что следует из протокола допроса представителя потерпевшего ХДВ (т.2 л.д.86-89).

Также из материалов дела следует, что Администрация Новокубанского городского поселения <Адрес...>, которая, по мнению органов предварительного следствия и суда, и должна была согласовать ЖАВ вопрос о дополнительных выплатах, и которая является собственником МУП Ч никаких претензий к осужденному не имеет, ущерба от его действий не причинено, в судебных прениях (т.4 л.д.59) представитель потерпевшего (МУП «Ч») - ХДВ просил ЖАВ оправдать, ссылаясь на то, что полученные последним денежные средства фактически являлись его вознаграждением по заключенным договорам подряда.

Учитывая выявленные противоречия, оценка которым судом не дана, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене.

В соответствии с требованиями ст.389.15 УПК РФ основанием отмены приговора является, в том числе, выявление обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ.

Доводы прокурора, участвующего в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору, судебная коллегия признает обоснованными в части.

Так, доводы о необходимости возвращения дела прокурору в целях предъявления обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, судебная коллегия признает необоснованными, поскольку уголовное дело было возбуждено по ч.3 ст.159 УК РФ, при этом указанная квалификация обоснованно, с учетом совокупности полученных доказательств, признана неподтвержденной в ходе предварительного расследования и дополнительных сведений, опровергающих указанные выводы, не представлено.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что нарушение требований п.4 ч.2 ст.171, п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ, то есть, не указание в обвинение существенных обстоятельств, подлежащих доказыванию (как указано выше, неприведение сведений о том, какое имущество было вверено ЖАВ, кем и на основании чего, а также противоречия относительно наличия ущерба, о чем указано судом кассационной инстанции в кассационном определении от 31.08.2020г.) является основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

Судом установлены и иные нарушения, влекущие возвращение уголовного дела прокурору.

В соответствии с требованиями ст.220 УПК РФ обвинительное заключение должно содержать доказательства обвинения и доказательства защиты.

В ходе предварительного расследования к материалам дела приобщено письмо Главы Новокубанского городского поселения <Адрес...> КРР, на которое ссылается осужденный в обоснование своей невиновности (т.2 л.д.95-97). Кроме того, в ходе осмотра места происшествия в МУП ч изъяты все бухгалтерские документы, в том числе, акты выполненных работ, согласованные с администрацией, в которых сторонами, в том числе, согласован фонд оплаты труда за выполнение иных работ, что не оспаривалось участниками процесса в ходе судебного следствия. Вышеуказанное письмо приобщено к материалам дела, но не указано в обвинительном заключении, изъятые акты выполненных работ к материалам дела не приобщены, соответственно, в подтверждение позиции обвиняемого не приведены в обвинительном заключении.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Однако, в данном случае, подсудимый был вынужден самостоятельно устанавливать местонахождение экземпляров указанных актов для предоставления их в судебном заседании в обоснование своей защиты.

Учитывая изложенное в совокупности, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а уголовное дело- возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

Руководствуясь статьями 389.15, 389.16. 389.20, 389.22, 389.28, 389.33, ч.1 ст.237 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Новокубанского районного суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года в отношении ЖАВ отменить, уголовное дело возвратить прокурору Новокубанского района Краснодарского края в порядке ч.1 ст.237 УПК РФ.

Председательствующий              Рубан В.В.

Судьи Душейко С.А.

                                     Куриленко И.А.