Решение по делу № А40-40697/2010 от 10.09.2010

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-40697/10-146-207

10 сентября 2010 г.

                  Резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2010 года

                 Полный текст решения изготовлен 10 сентября 2010 года

Арбитражный суд города  Москвы в составе:

Председательствующего                          Ласкина   Л.В. .

судей: единолично

при   ведении   протокола  заседания   Ласкиным Л.В.

при участии:

от заявителя: не явились,

от заинтересованного   лица:  

рассмотрев дело по заявлению  УВД по г.Рязани к ООО «Фортуна-Экспресс»  о  привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

УВД по г.Рязани  обратилось  в  арбитражный  суд   с  заявлением  к ООО «Фортуна-Экспресс»  о привлечении   к  административной   ответственности  в  виде  штрафа  по основаниям, предусмотренным   ч.  2   ст. 14.1  КоАП  РФ,   указывая, что возбуждено дело об административном правонарушении в связи нарушением лицензионных требований и условий, а именно,  осуществление деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

Решением Арбитражного суда г. Москвы   от  04 мая  2010 г.  отказано в  удовлетворении  заявления на том основании, что    пропущен  срок  привлечения   к  административной  ответственности.

Постановлением Федерального  арбитражного суда  Московского округа  от 28  июля  2010 г. решение   арбитражного суда отменено, дело направлено на  новое  рассмотрение.   При   этом  суд  кассационной инстанции   указал, что   вывод   арбитражного суда   о попуске  срока   привлечения   к  ответственности   является  неправомерным,   в нарушение    ст. 205  АПК  РФ     суд первой инстанции  обстоятельства   вменяемого  обществу  правонарушения.

 Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

 Изучив   материалы   дела   и оценив  имеющиеся   в  деле   доказательства   в  совокупности,  исполняя   указания суда   кассационной инстанции,    арбитражный суд  первой   инстанции     приходит   к  выводу :    заявление   о привлечении  к  ответственности   не  подлежит  удовлетворению.  

      В соответствии с частью 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи.

Как   видно  из материалов  дела,    22 марта 2010г. на основании ст. 27.8 КоАП РФ и в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ проведена проверка на предмет законности деятельности игрового клуба, расположенного по адресу: г.Рязань, ул. Новоселов, д. 40 «А».

В ходе проверки установлено, что ООО «Фортуна-Экспресс»    в  помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Новоселов 40 «А», был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

На момент проверки в указанном помещении находилось 15 игровых автомата, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Согласно предоставленным документам, в помещении по адресу: г. Рязань, ул. Новоселов д. 40 «А», ООО «Фортуна-Экспресс» проводит стимулирующую лотерею без наименования. По условиям лотереи, для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: приобрести товар (книги, брошюры, альбомы, календари, открытки, компакт-диски, дискеты торговой марки «Фортуна-Экспресс»), сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ от покупки выданный продавцом; предъявить чек представителю организатора в местах продажи товара и проведения лотереи; узнать у представителя организатора свой идентификационный номер, присвоенный участнику. Согласно документам, розыгрыш призового фонда, который состоит из денежных выигрышей номиналом от 50 до 10000 рублей, проводится Организатором с использованием лотерейного оборудования. Размеры выигрышей и их количество определяется организатором для каждого тиража самостоятельно, призовой фонд формируется до проведения каждого тиража. Алгоритм определения розыгрыша выигрышей и победителей основан на принципе случайности.

Однако на момент проверки клуба по указанному выше адресу было установлено, что указанные условия проведения лотереи не соблюдаются и имеет место не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно: участник азартной игры Шаров Михаил Евгеньевич , 1972 г.р., проживающий по адресу: г. Рязань, ул. Советской Армии, д. 28/7, д. 53, передал денежные средства в размере 100 рублей оператору клуба ООО «Фортуна-Экспресс» Агаповой Любовь Аркадьевне, проживающей по адресу: г. Рязань, ул. Касимовское шоссе, д. 50 «Б», кв. 54, которая с помощью электронного ключа внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. Так 1 балл соответствовал 1 рублю. После внесения баллов гр-н Шаров М.Е. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размеры ставок, количество линий и начинал игру. То есть размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша.

Данные факты  оформлены  объяснением участника азартной игры Шарова М.Е. протоколом осмотра помещения.

Также в процессе игры участниками делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом, передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

 Информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в условиях проведения лотереи отсутствует, т.к. в условиях лотереи имеется информация о том, что призовой фонд состоит из выигрышей номиналом от 50 до 10000 рублей. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, передавая денежные средства, игрок получает возможность делать новые ставки.               

Таким   образом,  полагает    заявитель,   максимальная   сумма   выигрыша   практически   не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда.

Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем самостоятельной игры, посредством нажатия на кнопки в электронном автомате. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш лотереи, а проведение азартных игр с помощью электронных автоматов.

Таким образом, считает  заявитель, ООО «Фортуна-Экспресс» фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

 Между  тем, по мнению заявителя, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр после 01.07.2009 г. требуется соответствующее разрешение. Осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Рязанской области с 01.07.09 г.. такое разрешение не может быть выдано, поскольку Рязанская область  не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Рязанской области с 01.07.2009 г. прекращена.

При таких обстоятельствах УВД по г. Рязани считает, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, в игорном заведении в отсутствие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а так же в случае осуществления юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 г. на территории Рязанской области, когда такое разрешение (лицензия) в силу закона не может быть выдано (а равно осуществление такой деятельности на территории Рязанской области после 01.07.2009 г.) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

На основании ст. 28.3 КоАП РФ инспектор ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г.Рязани лейтенант милиции Анимов Д.М. составил протокол от 26.03.2010г. № 62 ЮЛ 09 001260 об административном правонарушении в отношении ООО «Фортуна-Экспресс».

Дело  направлено   в  арбитражный суд  для решения  вопроса   о привлечении    административной  ответственности.

        В  соответствии   со ст.  4.5  КоАП РФ, действовавшей  на  момент выявления   правонарушения, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев   со дня совершения административного правонарушения.

Между тем на момент рассмотрения данного заявления указанный срок привлечения к ответственности истек,  поскольку   правонарушение   обнаружено  22 марта 2010 г., поэтому общество не может быть привлечено к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ в связи с пропуском срока давности.

Административным  органом установлено,   что  общество  фактически  осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования без специального разрешения в игорной зоне.  Поэтому   годичный  срок   привлечения   к ответственности  о нарушении  законодательства  о лотереях не  применяется.

В сипу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, назначение административного наказания за нарушение тех или иных требований и правил возможно лишь при наличии закрепленных в ст. 2.1 КоАП РФ общих оснований привлечения к административной ответственности, предусматривающих необходимость доказывания в действиях (бездействии) физического или юридического лица признаков противоправности и виновности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности; объективная сторона - заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Статьей 1 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» определено, что данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч. ч. 1,3-5 ст. 8, ч. ч. 2 и 3 ст. 15 этого Закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данным Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

С 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий предусмотренных специальным разрешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), т.к. с 01.07.2009 положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности, предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр утратило силу, а Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006, не может быть квалифицирована по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, в действиях Общества отсутствует событие и состав вменяемого ему административного правонарушения.

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения признается обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.04 г.).

Арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что порядок проведения проверки и   составления   протокола  не нарушен, так  как  органом внутренних  дел  приняты  все  возможные меры   по надлежащему  извещению  законного представителя, о  чем свидетельствуют  телеграфные уведомления.

 Проверка проведения уполномоченным органом исполнительной власти в пределах его компетенции.

  В   ходе  производства   по делу   об административном  правонарушении  наложен арест на  игровые автоматы   в   количестве  15  шт.  согласно   протоколу  от 22  марта 2010 г.

В связи с   отказом в  привлечении   к  административной  ответственности   в  соответствии   с  пунктом 3  ст.  29.10  КоАП  РФ  наложенный  арест  следует снять.

                На основании  изложенного,   ст. ст. 4.5 и 14.16  Кодекса  РФ   об административном   правонарушении, руководствуясь ст. ст. 110, 112, 167- 170, 202,205,206  Арбитражного   процессуального   кодекса   Российской   Федерации, суд первой   инстанции

                                                 РЕШИЛ:

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░.░░░░░░ ░ ░░░ «░░░░░░░-░░░░░░░░»  ░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░  ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 2 ░░. 14.1 ░░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░,  ░░░░░░░░░░░   ░░░  ░░ ░. ░░░░░░   ░░░░░░░░  ░░░░░░░░░  ░░░░░░ ░░░░░░░,   ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░  ░ ░░░░  ░░░░░  ░░  22  ░░░░░ 2010 ░.,    ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░   ░  ░░░░░░░░░░   15  ░░., ░░░░░░░░░░░   ░░ ░░░░░░  :  ░. ░░░░░░,   ░░. ░░░░░░░░░, ░░░ 40 «░»   

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░  ░░░ ░░░░░░░░, ░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░   ░░░░░░░░░░░    ░░░░░░░░░░░░░   ░░░   ░░░░░   ░░░░░░░░░░░ ░░░   ░. ░░░░░░.

                      ░░░░░                                                                          ░.░. ░░░░░░