Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2564/2012 от 23.10.2012

Дело № 22-2564/2012

Докладчик Витене А.Г.                 Судья Баранчиков М.Н.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 ноября 2012 года                               г. Орёл

    Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

Председательствующего Кузьмичева С.И.

судей Витене А.Г., Рогачева А.В.

при секретаре Черной Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным представлениям государственного обвинителя Карасева Н.В., кассационной жалобе осужденного Нидерквель А.А. на приговор Северного районного суда г. Орла от 18 сентября 2012 г., которым

ХОРОШУТИН СЕРГЕЙ ИГОРЕВИЧ, <дата> года рождения, <...>, ранее судимый: 18.12.2007 Советским районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 27.04.2011 г.) по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 (3 эпизода), пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 (2 эпизода) УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении; 18.03.2008 Советским районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 27.04.2011 г.) по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 150 УК РФ, чч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении; 29.04.2008 Советским районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 27.04.2011 г.) по пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, пп. «а», «в» ч. 2 ст. 158, пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; 13.10.2011 освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата>

НИДЕРКВЕЛЬ АЛЕКСАНДР АЛЕКСАНДРОВИЧ, <дата> года рождения, <...>, ранее судимый: 21.03.2008 Залегощенским районным судом Орловской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 23.05.2011) по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158 (2 эпизода) УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы в силу ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года; 11.08.2008 Железнодорожным районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 23.05.2011) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ,ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы в воспитательной колонии; 25.05.2009 Залегощенским районным судом Орловской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 23.05.2011) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; по постановлению Кромского районного суда Орловской области от 1.10.2009 г. (с учетом изменений, внесенных постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 23.05.2011) направлен на оставшийся срок наказания в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы в исправительную колонию общего режима; 15.09.2011 освобожден по отбытии срока наказания; 08.08.2012 мировым судьей судебного участка № 3 Заводского района г. Орла по ч. 1 ст. 159 (2 эпизода) УК РФ к 250 часам обязательных работ на объектах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с Уголовно-исполнительной инспекцией,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 3 Заводского района г. Орла от 08.08.2012, окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата>, с зачетом времени содержания под стражей с <дата>

Взыскано с Хорошутина С.И. и Нидерквель А.А. в солидарном порядке в пользу <...> 5877 рублей 64 копейки в счет возмещения затрат на лечение потерпевшего ФИО1 и проведение экспертизы.

Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора по доводам, изложенным в кассационных представлениях, объяснения осужденного Нидерквель А.А. и его защитника Грудевой А.А. об отмене приговора по доводам, изложенным в кассационной жалобе, объяснение осужденного Хорошутина С.И. и его защитника Морозова А.В., поддержавших доводы осужденного Нидерквель А.А. и его защитника, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Нидерквель А.А. и Хорошутин С.И. признаны виновными в разбойном нападении на ФИО1 с целью хищения его сотового телефона «<...>» стоимостью 1210 рублей, совершенном <дата> примерно в <...> <адрес>, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, опасного для жизни или здоровья.

В судебном заседании осужденные Нидерквель А.А. и Хорошутин С.И. вину не признали.

В кассационных представлениях (основном и дополнительном) гособвинитель Карасев Н.В. просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости. В обоснование указывает, что протокол допроса свидетеля ФИО5, <...> г.р., является недопустимым доказательством, поскольку он приходится <...> подсудимому Нидерквель А.А., однако положения ст. 51 Конституции РФ ему не разъяснялись. Считает, что суд при назначении наказания не дал должной оценки действиям каждого осужденного, так как при наличии отягчающего наказание обстоятельства у Нидерквель А.А. и смягчающего наказание обстоятельства у Хорошутина С.И. суд назначил им одинаковое чрезмерно мягкое наказание без учета их отрицательных характеристик и стойкой направленности на совершение преступлений против собственности. Обращает внимание на недостатки описательно-мотивировочной части приговора, а именно на то, что при признании рецидива преступлений в действиях Хорошутина С.И. суд не сделал ссылку на часть, пункт статьи 18 УК РФ, определил ему вид исправительного учреждения, не приведя этому мотивов и ссылки на положения ст. 58 УК РФ, а также необоснованно сослался на ст. 63 УК РФ при признании обстоятельством смягчающим наказание Хорошутина С.И. активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, тогда как данные обстоятельства прямо предусмотрены п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, считает, что, назначая окончательное наказание Нидерквель А.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд назначил ему наказание не путем частичного соединения наказаний, а путем полного сложения. Указывает, что при определении обстоятельства, отягчающего наказание Нидерквель А.А. - особо активной роли в совершении преступления, суд необоснованно сослался на п. «г» ч. 1 ст. 68 УК РФ, определяющий порядок назначения наказания при рецидиве преступлений, а при назначении вида исправительного учреждения неправильно применил уголовный закон, так как вид исправительного учреждения должен быть определен исходя из требований п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Нидерквель А.А. просит приговор суда отменить, указав, что в основу приговора суд необоснованно положил показания свидетеля ФИО2 и потерпевшего ФИО1, поскольку они противоречивы сами по себе и противоречат показаниям эксперта ФИО4 в части количества нанесенных ударов, а также наличия гематомы в области грудной клетки. Ставит под сомнение протоколы опознания потерпевшим ФИО1 подсудимых Нидерквель А.А. и Хорошутина С.И., считая, что исходя из времени суток и длительности нападения, потерпевший не мог запомнить черты лиц напавших и свидетеля. Кроме того, суд в приговоре приводит показания потерпевшего ФИО1 в ходе следствия о том, что ему наносились удары ногами и руками, что, по мнению суда, в момент их применения создавало реальную опасность для его жизни и здоровья, однако потерпевший в судебное заседание не явился, данные показания не подтвердил. Указывает, что показания свидетеля ФИО3, данные ею в ходе предварительного следствия и в суде являются противоречивыми, однако суд без приведения мотивов взял во внимание ее показания в ходе судебного заседания. Считает, что суд не взял во внимание показания эксперта ФИО4 в части тяжести причиненного вреда потерпевшему, которые опровергают показания потерпевшего в этой части. Считает, что суд необоснованно принял за основу показания свидетеля ФИО6, <...> г. р. и подсудимого Хорошутина С.И., данные ими в ходе предварительного следствия, так как в судебном заседании они от них отказались, пояснив, что дали их под морально-физическим давлением со стороны сотрудников следственных органов. Утверждает, что суд дал неправильную оценку его показаниям, хотя они согласуются с показаниями подсудимого Хорошутина С.И. и свидетеля ФИО6, <...> г. р. и не обратил внимание на то, что во время следствия на него оказывалось физическое давление со стороны следственных органов. Считает, что в ходе судебного заседания не было доказано наличие у осужденных умысла на разбойное нападение с целью хищения имущества потерпевшего ФИО1 по предварительному сговору группой лиц, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационных представлениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных Нидерквель А.А. и Хорошутина С.И. в совершенном ими преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, потерпевший ФИО1, показания которого в суде оглашались, в ходе предварительного расследования пояснял, что когда он <дата> около <...> проходил около <адрес>, ему навстречу шли трое незнакомых парней. Один из парней, которого он опознал, прошел, а когда он поравнялся с двумя другими, то второй парень, которого он не может описать, нанес ему удар рукой в правое ухо, отчего потерпевший упал, а этот же парень нанес ему не менее 3 ударов ногами по голове и не менее 3 ударов ногами по телу. В это время третий парень, которого потерпевший опознал, нанес ему удар ногой по телу. Затем вернулся первый парень, который не бил его и стал что-то говорить, но ФИО1 не слышал, так как от полученных ударов потерял сознание. Когда очнулся, то парней не было, а из кармана штанов пропали сотовый телефон «<...>» и документы, которые не имеют материальной ценности (т.<...>).

Аналогичные показания потерпевший ФИО1 дал и при выходе на место совершения преступления, где одновременно указал место расположения каждого из парней (т.<...>).

Из протоколов предъявления Хорошутина С.И. и свидетеля ФИО6 для опознания ФИО1 от <дата> следует, что последний опознал подсудимого по подбородку и носу как лицо, наносившее ему удары, а свидетеля - по носу, телосложению и взгляду как лицо, которое было с человеком, который его бил (т.<...>).

Свидетель ФИО2, <...>, показания которого в суде оглашались, в ходе предварительного расследования подтвердил, что <дата> около <...> сын домой пришел избитым - из его носа шла кровь, на лице были ссадины, правая сторона лица была сильно опухшей, на теле в области ребер были синяки. Сын жаловался на сильную головную боль, его рвало. По словам сына на него напали два незнакомых парня, которые его избили и забрали сотовый телефон «<...>» и документы. Сын был госпитализирован в больницу, где прошел курс лечения по наиболее серьезной травме – сотрясению головного мозга (т.<...>).

Подсудимый Хорошутин С.И. в ходе предварительного расследования при допросе его в качестве обвиняемого пояснял, что <дата> в <...> по предложению Нидерквель А.А., <...> г.р., они вдвоем напали на молодого человека с целью забрать имущество. Первым нанес удар потерпевшему Нидерквель А.А., <...> г.р., после чего он бил его ногами по голове и телу, а Хорошутин С.И. нанес ему один удар. Затем появился свет фар от автомобиля, о чем Хорошутин С.И. сказал Нидерквель А.А., <...> г.р., последний прекратил бить потерпевшего, вытащил у него из одежды сотовый телефон и что-то еще, и они убежали. В похищенный телефон Нидерквель А.А. вставил сим-карту Хорошутина С.И., после чего последний им пользовался, а затем продал, деньги отдал Нидерквель А.А., <...> г.р. Кроме того, Хорошутин С.И. уточнял, что о совершении преступления они договорились, когда увидели парня (т.<...>).

Аналогичные показания подсудимый Хорошутин С.И. дал при проведении очной ставки с подсудимым Нидерквель А.А. (т.<...>), а также подтвердил аналогичные обстоятельства, изложенные в ходе очной ставки свидетелем ФИО6, <...> г.р. (т.<...>).

Свидетель ФИО3, <...>, пояснила, что от сына знает, что он с подсудимым и по предложению последнего избили человека, и забрали телефон, при этом, по словам сына, он нанес 2 удара.

Из показаний свидетеля ФИО6, <...> г.р., <...>, в ходе предварительного расследования видно, что он совместно с братом и Хорошутиным вышли на улицу за спиртным, при этом он шел впереди, а брат и Хорошутин сзади. Навстречу шел парень. Он прошел, а когда оглянулся, то увидел, что брат нанес парню удар рукой по лицу, после чего нанес еще несколько, примерно, три удара руками по голове, отчего парень упал, а брат стал бить ногами по голове и туловищу, примерно, по три удара в голову и в туловище. В это время Хорошутин нанес парню два удара рукой по туловищу. Решил вступиться за парня, подошел, ударил Хорошутина. Но Хорошутин сказал ему отойти, и он отошел. Затем увидел свет фар от машины, все побежали. В дальнейшем видел в руках у брата сотовый телефон, который забрали у парня и в который Хорошутин вставил свою симкарту и оставил у себя (т.<...>).

Аналогичные обстоятельства свидетель ФИО6, <...> г.р. изложил и в ходе очной ставки с подсудимым Нидерквель А.А. (т.<...>).

Согласно показаниям свидетеля ФИО5, <...>, он присутствовал при допросе его младшего сына в качестве свидетеля и с его слов знает, что его старший сын совместно с Хорошутиным С.И. <дата> избили молодого человека и забрали у него сотовый телефон.

Из заключения судебно-медицинской экспертизы №№ от <дата> следует, что у ФИО1 имелись повреждения в виде сотрясения головного мозга, сопровождающееся кровоподтеком правой скуло-орбитальной области, кровоподтеком верхней губы, ссадин правой скуловой области, которые в совокупности повлекли легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства здоровья на срок менее 21 дня, получены от действий твердых тупых предметов, конструктивные особенности которых не отобразились, возможно от ударов руками, ногами. Учитывая анатомическую особенность расположения кровоподтеков в скуловой области и сотрясения головного мозга, они могли быть получены как от удара тупыми предметами, так и ударом головой при падении с высоты собственного роста на твердую поверхность. По этому же признаку кровоподтек в области верхней губы не характерен для образования при падении на плоскость. Сотрясение мозга могло быть получено <дата>» (т.<...>).

Эксперт ФИО4 в суде полностью подтвердил указанное выше заключение, уточнив, что повреждения, имеющиеся у потерпевшего, могли образоваться от неоднократного нанесения ударов, при этом удары могли быть нанесены как при значительном воздействии, так и незначительном. Последствия ударов не повлекли опасность для жизни потерпевшего.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Хорошутиным С.И. и Нидерквель А.А., <...> г.р. преступления, придти к правильному выводу о виновности каждого в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ.

Перечисленные выше доказательства согласуются между собой, дополняются и взаимно подтверждаются. Они опровергают доводы осужденного о недоказанности его участия в совершении преступления.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Нидерквель А.А. о том, что у осужденных отсутствовал умысел на совершение разбойного нападения, так как они опровергаются материалами дела, согласно которым было бесспорно установлено, что осужденные имели договоренность на завладение имуществом потерпевшего с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, так как подсудимые действовали в ночное время суток внезапно и с целью завладения имуществом потерпевшего, нанеся неоднократные удары по голове и туловищу, подавляя тем самым волю ФИО1 к сопротивлению и облегчая себе завладение имуществом. Действия обоих осужденных в момент нападения создавали реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего, учитывая их интенсивность, а также нанесение ударов в жизненно-важный орган – голову. Совместные действия подсудимых привели к тому, что потерпевшему был причинен легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства здоровья.

Нельзя согласиться с доводами, изложенными в кассационной жалобе, об отсутствии предварительной договоренности на совершение разбойного нападения, так как из материалов дела видно, что осужденные действовали согласованно, дополняя действия друг друга, с единым умыслом на завладение имуществом потерпевшего, что подтверждается обсуждением нападения при появлении потерпевшего и непосредственно согласованными действиями во время завладения имуществом – одновременное нанесение ударов потерпевшему, завладение сотовым телефоном Нидерквель А.А., <...> г.р. после того, как Хорошутин С.И. предупредил его о появлении автомобиля, а также совместное распоряжение похищенным телефоном.

Судом в приговоре дана надлежащая оценка показаниям подсудимых, потерпевшего, всех свидетелей, допрошенных по делу, в том числе показаниям свидетеля ФИО6, <...> г.р., и с учетом того, что он приходится братом подсудимому и был очевидцем нападения на потерпевшего, показаниям свидетеля ФИО3, приведены мотивы, по которым суд признал достоверными показания потерпевшего, свидетеля ФИО2 и подсудимого Хорошутина С.И. в ходе предварительного расследования и недостоверными показания подсудимого Хорошутина С.И. в суде и подсудимого Нидерквель А.А. в ходе всего следствия. Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии оснований не имеется, поэтому доводы жалобы осужденного в этой части являются несостоятельными.

Показаниям осужденного Нидерквель А.А. в ходе всего следствия о непричастности к совершенному преступлению оценка дана с учетом всех исследованных по делу доказательств.

Отказ в судебном заседании осужденного Хорошутина С.И. и свидетеля ФИО6, <...> г.р., от данных ими в ходе предварительного расследования показаний правильно расценен судом как способ увода осужденного Нидерквель А.А. от уголовной ответственности. Показания этих лиц о применении к ним в ходе предварительного расследования физического давления обоснованно отвергнуты судом как не нашедшие своего подтверждения. Кроме того, они опровергаются содержанием протоколов следственных действий, в которых отсутствуют соответствующие замечания как со стороны Хорошутина С.И., Нидерквель А.А., <...> г.р. и свидетеля ФИО6, <...> г.р., так и участвующих в этих действиях лиц.

Ссылка осужденного в кассационной жалобе на показания свидетеля ФИО3, данные в ходе предварительного расследования, несостоятельна, так как указанные показания в ходе судебного заседания не оглашались, ходатайства об их исследовании сторонами не заявлялись.

Заключение судебно-медицинской экспертизы о тяжести телесных повреждений потерпевшего, о механизме и сроке их образования, показания эксперта ФИО4 в суде судом обоснованно оценены в совокупности со всеми доказательствами, в связи с чем суд правильно пришел к выводу о применении к потерпевшему насилия, опасного для его жизни и здоровья.

Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе, в соответствии с п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ №29 от 27.12.2002 г. (с измен. от 23.12.2010 г.), под насилием, опасным для жизни и здоровья (ст. 162 УК РФ), следует понимать такое воздействие на организм потерпевшего, которое повлекло причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья.

Отсутствие в заключении судмедэкспертизы и показаниях эксперта выводов о повреждениях на туловище потерпевшего ФИО1 не опровергают показания ФИО1 и ФИО2 в части нанесения потерпевшему ударов по туловищу, так как выводы эксперта основаны на исследовании истории болезни потерпевшего в отношении диагноза, с которым он находился на стационарном лечении. Кроме того, показания указанных лиц в части нанесения ударов по туловищу подтверждены показаниями осужденного Хорошутина С.И. и свидетеля ФИО6, <...> г.р. в ходе предварительного расследования.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении опознания потерпевшим ФИО1 Хорошутина С.И. и свидетеля ФИО6, не имеется, в связи с чем оснований для их признания недопустимыми доказательствами не найдено.

Суд обоснованно принял решение об оглашении показаний потерпевшего ФИО1 и свидетеля ФИО2 в порядке п.4 ч.2 ст. 281 УПК РФ, поскольку установлено, что ФИО1, ФИО2 по месту жительства не проживают, место нахождения их установить не представилось возможным. Показания указанных лиц были получены следователем в соответствии с требованиями закона, в судебном заседании исследованы и у сторон была возможность высказать свое мнение относительно достоверности или недостоверности данных показаний, оцененных судом в приговоре наряду с другими доказательствами по делу.

Отсутствуют основания для признания недопустимым доказательством и показаний свидетеля ФИО5, <...> г.р., <...>, по доводам, изложенным гособвинителем в представлении, так как свидетелю были разъяснены его права, в том числе, предусмотренные п.1 ч.4 ст. 56 УПК РФ (т.<...>).

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 6, 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, при назначении наказания осужденным суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенных действий – совершения тяжкого преступления; всех обстоятельств дела, характера и степени фактического участия каждого в совершении преступления; данных о личности каждого, а именного: того, что оба подсудимых ранее судимы и по месту предыдущего отбывания наказания характеризуются <...>, а у Хорошутина С.И. и состояния здоровья, смягчающего наказание обстоятельства у Хорошутина С.И.– активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления в ходе предварительного расследования, отягчающего обстоятельства у Хорошутина С.И. – рецидива преступлений, отсутствия смягчающих обстоятельств у Нидерквель А.А., а также с учетом положений ч.2 ст. 68 УК РФ при определении размера наказания Хорошутину С.И.

Назначенное осужденному Хорошутину С.И. наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному.

Круг обстоятельств, смягчающих наказание Хорошутина С.И., определен правильно и в полном объеме.

Оснований для отмены приговора за мягкостью назначенного наказания осужденным по доводам, изложенным в кассационном представлении, судебная коллегия не находит.

Отсутствие в приговоре ссылки суда на ч.1 ст. 18 УК РФ при определении в действиях Хорошутина С.И. рецидива преступлений не влияет на размер и меру назначенного ему наказания и не влечет изменение или отмену приговора.

Доказательств, подтверждающих невозможность отбывания наказания Хорошутиным С.И. в местах лишения свободы по состоянию здоровья, не имеется.

Вместе с тем, суд при назначении наказания осужденному Нидерквель А.А. признал обстоятельством, отягчающим его наказание - особо активную роль в совершении преступления, указав, что преступление совершено по его инициативе, и в ходе совершения преступления он нанес потерпевшему большее количество ударов.

Однако из обвинения, предъявленного осужденным и нашедшего подтверждение в приговоре, видно, что Нидерквель А.А. с Хорошутиным С.И. вступили между собой в сговор на совершение преступления и совместно совершили его, вместе нанося удары потерпевшему и завладев его имуществом. При этом точное количество ударов, нанесенных каждым осужденным потерпевшему, осталось не установленным, совершение преступления по инициативе Нидерквель А.А. осужденным не вменялось.

Не установлена особо активная роль Нидерквель А.А. и органами предварительного расследования, поскольку в обвинительном заключении указание на это отягчающее обстоятельство отсутствует, гособвинитель в прениях не просил об этом.

Таким образом, объективных данных, бесспорно свидетельствующих об особо активной роли осужденного Нидерквель А.А. при совершении преступления, судом в приговоре не приведено, а ссылка суда на то, что преступление совершено по инициативе Нидерквель А.А., и что он нанес потерпевшему большее количество ударов, выходит за пределы предъявленного обвинения и не может являться основанием для выводов суда.

Исключая указанное обстоятельство из приговора, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Нидерквель А.А. наказание.

Кроме того, как усматривается из приговора, Нидерквель А.А. осужден данным приговором за умышленное тяжкое преступление, совершенное в период непогашенной судимости за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте, поэтому местом отбытия наказания Нидерквель А.А. в силу п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ должна быть назначена исправительная колония общего режима, в связи с чем резолютивная часть приговора в этой части подлежит изменению.

Из приговора усматривается, что судом ошибочно указано, что активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления в ходе предварительного расследования признано обстоятельством, смягчающим наказание Хорошутина С.И. в силу ст. 63 УК РФ, тогда как указанное обстоятельство предусмотрено п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, в связи с чем описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению в этой части.

Кроме того, правильно определив вид исправительного учреждения осужденному Хорошутину С.И. в исправительной колонии строгого режима, суд при этом ошибочно сослался на п. «в» ч.1 ст. 48 УК РФ, тогда как это предусмотрено п. «в ч.1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению в этой части.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Северного районного суда г. Орла от 18 сентября 2012 г. в отношении Хорошутина Сергея Игоревича и Нидерквель Александра Александровича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части обстоятельство, отягчающее наказание Нидерквель А.А. – особо активную роль в совершении преступления;

снизить Нидерквель А.А. наказание, назначенное по ч.2 ст. 162 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 3 Заводского района г. Орла от 08.08.2012, окончательно назначить Нидерквель А.А. наказание в виде 4 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

уточнить описательно-мотивировочную часть указанием о признании смягчающего наказание Хорошутину С.И. обстоятельства в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ и о назначении ему вида исправительного учреждения в силу п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Нидерквель А.А. и кассационные представления – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи