Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1303/2017 от 29.08.2017

Дело № 22-1303 /2017

Докладчик Пауков И.В. Судья Лукьянов Р.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 сентября 2017 г. г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Паукова И.В.

судей Титовой Н.А., Погорелого А.И.,

при ведении протокола секретарем Доровых Е.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Северного района г. Орла Блинова С.И. на приговор Северного районного суда г. Орла от 12 июля 2017 г., которым

Елфимов В.Е., <дата> года рождения, уроженец г. Орла, гражданин РФ, со средним специальным образованием, холостой, неработающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Орел, ул. Маринченко, д. 2, кв. 60, несудимый:

осужден:

по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам сроком на 400 часов;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам сроком на 460 часов;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 и ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

На Елфимова В.Е. возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться для регистрации один раз в месяц в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства (проживания), один раз в три месяца проходить обследование в БУЗ Орловской области «Орловский наркологический диспансер» на установление факта употребления наркотических средств.

Испытательный срок Елфимову В.Е. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом времени прошедшего со дня провозглашения приговора.

Мера пресечения Елфимову В.Е., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Каменский М.А., <...>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

На Каменского М.А. возложена обязанность не менять постоянного места жительства, места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться для регистрации один раз в месяц в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства (проживания), один раз в три месяца проходить обследование в БУЗ Орловской области «Орловский наркологический диспансер» на установление факта употребления наркотических средств.

Испытательный срок Каменскому М.А. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом времени со дня провозглашения приговора.

Мера пресечения Каменскому М.А., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Паукова И.В., выступления государственного обвинителя Токмаковой О.А. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осужденных Елфимова В.Е., Каменского М.А., их защитников ФИО11 и Гаврилина В.Н., просивших оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда признаны виновными и осуждены:

Елфимов В.Е. за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств каннабис (марихуана) массой 21,9 грамма, совершенное в значительном размере (эпизод №1);

Елфимов В.Е. за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств каннабис (марихуана) общей массой 20,6 грамма, совершенное в значительном размере (эпизод №2);

Елфимов В.Е. и Каменский М.А. за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) массой 290,1 грамма, совершенного группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (эпизод №3).

Преступления совершены в <адрес> и <адрес>, при обстоятельствах указанных в приговоре.

В судебном заседании Елфимов В.Е. и Каменский М.А. свою вину признали полностью.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Блинов С.И. считает приговор незаконным в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора, ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. В обоснование указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора при обосновании назначения наказания подсудимым пришёл к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы в условиях изоляции от общества с приведением мотивов, однако в резолютивной части приговора назначил наказание с применением ст. 73 УК РФ, тем самым допустил существенные, взаимоисключающие противоречия в своих суждениях. Назначав условное осуждение, суд оставил без внимание, что Елфимов В.Е. совершил три преступления, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, отнесенные законодателем к категории небольшой тяжести и одно тяжкое, при наличии отягчающего наказание обстоятельства, не учел, что в течение длительного времени Елфимов В.Е. употребляет наркотические средства, в момент освидетельствования находился в состоянии одурманивания вызванного употреблением наркотического средства, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, официально не трудоустроен, а Каменский М.А. совершил преступление, относящееся к категории тяжких, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, употребляет наркотические средства, при этом судом не в полной мере приняты во внимание обстоятельства совершения преступления, а именно о наличии предварительного сговора осужденных на совершение преступления, что явилось основанием для признания данного обстоятельства отягчающим наказание подсудимых. Прокурор указывает, что судом необоснованно в описательно-мотивировочной части приговора действия Елфимова В.Е. по эпизоду №1 были квалифицированы по ч. 5 п. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, между тем его действия подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, а по эпизоду № 3 по ч.2 ст.228 УК РФ, как совершенного группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, в то время как квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» в статье 228 УК РФ отсутствует. Кроме того, судом при назначении условного наказания и возложении обязанности на осужденных являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, неверно указан орган, в который определено являться осужденным. С учетом приводимых доводов прокурор просит приговор изменить, исключить из приговора указание о применении положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении при назначении Каменскому М.А. и Елфимову В.Е. наказания, назначить Елфимову наказание по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 400 часов обязательных работ, по ч.1 ст. 228 УК РФ в виде 460 часов обязательных работ, по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, окончательно назначить Елфимову В.Е. наказание в виде 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего
режима, назначить Каменскому М.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем
поведении Каменскому М.А. и Елфимову В.Е. изменить на заключение под
стражу, исключить из описательно-мотивировочной части приговора
указания о квалификации действий Елфимова В.Е. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по
признаку «группой лиц по предварительному сговору».

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности в совершении преступлений, за которые Каменский М.А. и Елфимов В.Е. осуждены, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Виновность осужденных Елфимова В.Е. и Каменского М.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, в апелляционном представлении не оспаривается и установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда:

по эпизоду пособничества Елфимова В.Е. в незаконном приобретении наркотического средства каннабис (марихуана) массой 21,9 грамма в значительном размере признательными показаниями осужденного Елфимова В.Е., которые согласуются с показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 (т. 3, л.д.173-178), ФИО18, ФИО19, ФИО20 (т. 3, л.д. 151-155, 156-159), ФИО21 (т. 3, л.д. 13-14), ФИО22 (т. 3, л.д. 113-118, 119-121), ФИО23 (т. 3, л.д.136-139), ФИО24 (т.3, л.д.144-147), ФИО25 (т. 3 л.д. 160-163), ФИО26 (т.3, л.д.140-143) актами проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 01.09. 2015, от <дата>, от <дата>, от <дата> (т.1, л.д.100, 102, 141-142, 220-221), протоколами изъятия от <дата>, от <дата> (т.1, л.д. 104-109, 241-252), протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> (т. 1, л.д. 111-118), справкой об исследовании №/НС от <дата> (т. 1, л.д. 120-123), заключениями эксперта №/нс от <дата>, №/нс,1758/д от <дата> (т. 2, л.д. 80-85, 91-96), актом досмотра лица участвующего при проведении ОРМ от 07.09. 2015 (т. 1 л.д. 143), актом осмотра и передачи денежных купюр от 07.09. 2015 (т.1 л.д. 144-149), протоколом изъятия от 07.09. 2015 (т.1 л.д.150-153), протоколом явки с повинной от <дата> (т. 1, л.д.170-172), протоколами осмотра предметов от <дата>, от <дата>, от <дата> (т. 3, л.д.16-20, 33-40, 59-65, 66-88), протоколом осмотра предметов от <дата> (т. 3, л.д. 103-111), протоколом обыска в жилище от 17.09. 2015 (т. 4, л.д.176-182), протоколом медицинского освидетельствования № от <дата> (т. 4, л.д. 50), вещественными доказательными и иными документами;

по эпизоду незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств каннабис (марихуана) общей массой 20,6 грамма, совершенного в значительном размере осужденным Елфимовым В.Е. и по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства каннабис (марихуана) общей массой 290,1 грамма, совершенного в крупном размере Елфимовым В.Е. и Каменским М.А., вина осужденных подтверждается признательными показаниями Елфимова В.Е. и ФИО1, которые объективно согласуются с показаниями в суде и на предварительном следствии свидетелей ФИО13, ФИО16, ФИО18, ФИО20 (т. 3, л.д. 151-155, 156-159), ФИО21 (т. 3, л.д. 13-14), ФИО27 (т. 3, л.д.173-178), ФИО15 (т. 3, л.д.188-192), ФИО28 (т. 3, л.д.123-127), ФИО25 (т. 3 л.д. 160-163), ФИО26 (т. 3, л.д. 140-143), протоколом проверки показаний на месте подозреваемого Елфимова В.Е. от <дата> (т. 4, л.д. 23-27), протоколами очной ставки от <дата> (т. 4, л.д.106-114), протоколом обыска в жилище от <дата> (т. 2, л.д. 61-74), заключениями эксперта №/нс от <дата>, №/нс, 1762/д от <дата>, №/нс, 1760/д от <дата> (т. 2, л.д.121-126, 132-138, 144-150), протоколами осмотра предметов от <дата> (т. 3, л.д. 21-26), актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от <дата> (т. 1, л.д. 220-221), протоколами изъятия от <дата> (т.1, л.д. 241-252), протоколами осмотра предметов от <дата>, от <дата>, от <дата> (т. 3, л.д. 33-40, 66-88, 250-253), вещественными доказательствами и иными документами.

Суд, проверив и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, мотивировал в приговоре, почему он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности достаточных для разрешения дела.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, по делу отсутствуют.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены правоохранительными органами в соответствии с действующим законодательством, требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Исследованные в ходе разбирательства протоколы оперативно-розыскных и следственных действий в полной мере отвечают требованиям допустимости доказательств.

Оценив доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Елфимова В.Е. и Каменского М.А. в совершенных преступлениях и правильно квалифицировал преступные действия Елфимова В.Е. по первому эпизоду по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, действия Елфимова В.Е. по второму эпизоду - по ч.1 ст.228 УК РФ, действия Каменского М.А. по третьему эпизоду - по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, при квалификации действий Елфимова В.Е. по третьему эпизоду судом допущено существенное нарушение уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно разъяснениям, данным в пп. 18, 19, 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре», выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Суды обязаны строго выполнять требования статьи 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера. В частности, в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости условного осуждения подсудимого.

Требования закона и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в этой части судом нарушены.

Так, по эпизоду № 3 суд квалифицировал действия Елфимова В.Е. как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в то время как квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» в статье 228 УК РФ отсутствует и Елфимову В.Е. не инкриминировался.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части изменить, исключить из квалификации Елфимова В.А. по эпизоду №3 квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» и смягчить ему назначенное наказание, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Кроме того, указание судом в описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий Елфимова В.Е. по первому эпизоду на ч. 5 п. 33 УК РФ вместо ч. 5 ст. 33 УК РФ является технической ошибкой и не влечет изменение приговора, поскольку действия осужденного в этой части правильно квалифицированы судом, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, во вводной и резолютивной частях приговора квалификация действий Елфимова В.Е. по первому эпизоду указана верно. Данная техническая ошибка не влияет на законность постановленного в этой части судебного решения.

В описательно-мотивировочной части приговора при обосновании назначения наказания подсудимым суд пришёл к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы в условиях изоляции от общества с приведением мотивов и одновременно обосновал возможность назначения наказания в виде условного осуждения к лишению свободы, в резолютивной части приговора суд указал о назначении Елфимову В.Е. и Каменскому М.А. наказания с применением ст. 73 УК РФ, тем самым допустил существенные, взаимоисключающие противоречия в своих суждениях.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Елфимов В.Е. и Каменский М.А. впервые привлекаются к уголовной ответственности, характеризуются положительно, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоят, вину в содеянном признали полностью, раскаялись, активно способствовали раскрытию и расследованию преступления. Наличие в действиях осужденных отягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» не свидетельствует само по себе о невозможности их исправления без изоляции от общества.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление осужденных возможно без реального лишения свободы, с назначением испытательного срока, в период которого они своим поведением должны доказать свое исправление.

Поэтому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о невозможности исправления осужденных Елфимова В.Е. и Каменского М.А. без реального лишения свободы.

Оснований для усиления наказания осужденным, назначения наказания в виде реального лишения свободы, о чем просит прокурор в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Существенных нарушений в указании наименования государственного органа, на который судом возложена обязанность контроля за поведением осужденных в период испытательного срока, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Северного районного суда г. Орла от 12 июля 2017 г. в отношении Елфимова В.Е. и Каменского М.А. изменить.

Исключить из квалификации Елфимова В.Е. по эпизоду №3 квалифицирующий признак совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о невозможности исправления осужденных Елфимова В.Е. и Каменского М.А. без реального лишения свободы.

Смягчить назначенное Елфимову В.Е. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду № 3 от 15 сентября 2015 г.) до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить Елфимову В.Е. 3 года 7 месяцев лишения свободы

В остальном приговор в отношении Елфимова В.Е. и Каменского М.А. оставить без изменения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё