Решение по делу № 22-19/2017 (22-2291/2016;) от 02.12.2016

Судья ФИО18 дело № 22-2291

Апелляционное определение

г. Махачкала 18 января 2017 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Асхабова А.А.,

судей: Гаджимагомедова Т.С. и Омарова Д.М.,

при секретаре Алиеве А.Г.,

с участием: прокурора Алиева М.И.,

адвоката Абасовой Ф.Д.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора г. Дербента Казиахмедова С.Ш. на приговор Дербентского районного суда РД от 14 ноября 2016 г., которым

Марданов Р. А., <дата> рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден:

- по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта 08.01.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства «марихуана», массой не менее 6, 52 гр.) к 8 годам лишения свободы, с ограничением свободы на 1 год;

- по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду обнаружения 25.02.2016 г. в его автомобиле наркотического средства марихуаны, массой не менее 1150, 62 гр.) с применением ст.64 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Марданову Р.А. назначено к отбытию 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительных колониях строгого режима, с ограничением свободы на 1 год.

Контроль за поведением осужденного Марданова Р.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы возложено на филиал ФКУ УИИ УФСИН по г. Дербенту.

Этим же приговором Марданов Р.А. оправдан на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта 27.01.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства в крупном размере) и по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта 25.02.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства в значительном размере) за отсутствием в его действиях состава преступления.

Судом Марданов Р.А. признан виновным в незаконном сбыте 08.01.2016 г. возле АЗС «ТНК», расположенной вдолоь ФАД «Кавказ», вблизи <адрес> РД условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства – «марихуана» в значительном размере, массой 6, 52 гр. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – «марихуана» в крупном размере, массой не менее 1150, 62 гр., которое было обнаружено в ходе осмотра его автомашины ВАЗ-21120 за г/н № рус сотрудниками Дербентского МРО УФСКН России по РД 25.12.2016 г. на повороте в <адрес> РД, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Гаджимагомедова Т.С., выступление прокурора Алиева М.И., поддержавшего апелляционное представление и просившего приговор отменить по доводам представления, мнение адвоката Абасовой Ф.Д., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

В апелляционном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора, в связи нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона и вынесении по делу нового решения.

В обоснование жалобы указано, что оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» от 27 января и 25 февраля 2016 года проведены на основании постановлений per. №№ 146с и 375с, с целью установления лица, у которого Марданов Р.А. приобретает наркотические средства, а также изъятия из незаконного оборота большего количества наркотиков, т.к. на предложение условного покупателя о возможном повторном их приобретении, Марданов Р.А. согласился, т.е. эти ОРМ проведены с соблюдением всех требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Действия сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД при проведении второго ОРМ «Проверочная закупка» были направлены на выявление канала поступления наркотического средства Марданову Р.А. и установлению другого лица, причастного к сбыту наркотического средства, а также изъятия из незаконного оборота большего количества наркотиков.

В связи с изложенным, является необоснованным довод суда о признании действий сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД по проведению ОРМ от 27.01.2016 и 25.02.2016 незаконными, поскольку проведены в нарушение требований закона, т.е. провокацией преступления.

Кроме того, в соответствии с п. 13.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Материалами уголовного дела, а также судом (исходя из совокупности исследованных в суде доказательств) достоверно установлено, что обнаруженные у Марданова Р.А. в машине при досмотре 25.05.2016 наркотические средства марихуана в количестве 1150,62 гр. хранил у себя в машине с намерением в последующем продать, т.е. Марданов Р.А. в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершал действия, направленные на их последующую реализацию, которые по независящим от него обстоятельствам не доведены им до конца.

Таким образом, действия Марданова Р.А. органами следствия правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства), а судом в нарушение требований вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ его необоснованно переквалифицированы действия на ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства).

Тем самым назначая наказание по этому эпизоду судом неправильно применены нормы ч.2 ст.66 УК РФ (назначение наказания за приготовление к преступлению) и соответственно назначенное по данному эпизоду наказание является незаконным.

Кроме того, обстоятельства указанные в приговоре и признанные судом исключительными, таковыми не являются, т.к. подсудимый в ходе расследования уголовного дела, а также в период рассмотрения уголовного дела в суде вину свою первоначально не признавал (признал вину только в ходе его допроса на суде), совершенное им преступление относится к категории особо тяжких преступлений и обладает повышенной степенью общественной опасности, характеризуется по месту жительства участковым уполномоченным отрицательно.

Положительная характеристика подсудимого соседями, отсутствие у него судимости не являются обстоятельствами в какой-либо мере уменьшающим степень общественной опасности преступления и являются недостаточным для применения ст. 64 УК РФ.

Таким образом, применение судом в отношении Марданова Р.А. при назначении наказания ст.64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ, является необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно мягким.

Кроме того, судом контроль за поведением осужденного Марданова Р.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы возложен на филиал ФКУ УИИ УФСИН РФ по РД по г. Дербенту.

При этом судом не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым в случае назначения ограничения свободы в качестве дополнительного наказания к лишению свободы при установлении ограничений на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования и на посещение определенных мест, расположенных в пределах соответствующего муниципального образования, указание конкретного муниципального образования в приговоре не требуется, поскольку в таком случае эти ограничения действуют в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит следующему.

Подсудимый Марданов Р.А. виновным себя в совершённых им преступлениях, предусмотренных п.«б» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, признал полностью и показал, что примерно летом 2015 года он под деревом в лесу нашёл в пакете наркотическое средство марихуану и решил оставить его себе для личного потребления, поскольку иногда употребляет марихуану. Поскольку семья его находится в тяжёлом материальном положении, впоследствии решил её продать и заработать денег для содержания семьи. Когда познакомился с Магарамовым Агабеком, сказал ему, что у него есть марихуана на продажу, и тот согласился купить. 8 января 2016 года он продал Агабеку за две тысячи рублей марихуану в двух спичечных коробках. Агабек сказал ему, что он ещё обратится к нему за покупкой марихуаны, если понадобится. Через некоторое время Агабек позвонил ему и сказал, что ему нужна марихуана на десять тысяча рублей, и 27 января 2016 года он продал Агабеку возле <адрес> за десять тысяча рублей марихуану в бумажном свертке. После этого 23 февраля 2016 года Агабек вновь позвонил ему и сказал, что хочет купить марихуану на пять тысяча рублей и 25 февраля 2016 года они встретились на повороте в <адрес> на федеральной трассе «Кавказ», куда он подъехал на своей машине, за рулём сидел его сын Тельман, который не был в курсе его действий. Агабек отдал ему деньги в сумме пять тысяч рублей в одной купюре, а он передал Агабеку марихуану в двух спичечных коробках и вернул сдачи две тысячи рублей. После этого их сразу задержали работники наркоконтроля и доставили в отдел наркоконтроля. Пи досмотре его автомашины под передним пассажирским сидением обнаружили и изъяли пакет с марихуаной, которая также принадлежит ему. Эту марихуану он также приготовил с намерением впоследствии продать кому-нибудь.

Помимо признания Мардановым Р.А. своей вины, его вина в незаконном сбыте 08.01.2016 г. возле АЗС «ТНК», расположенной вдоль ФАД «Кавказ», вблизи <адрес> РД условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства – «марихуана» в значительном размере, массой 6, 52 гр. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – «марихуана» в крупном размере, массой не менее 1150, 62 гр., которое было обнаружено в ходе осмотра его автомашины ВАЗ-21120 за г/н № рус сотрудниками Дербентского МРО УФСКН России по РД 25.12.2016 г. на повороте в <адрес> РД, подтверждается и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, подробно изложенными в приговоре.

Такими доказательствами являются подробные показания свидетелей – сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД Керимова Э.А., Мехтиева Т.К., Магарамова А.А., Булуева А.А., Мусаева Р.Т., свидетелей – понятых Ахмедова И.И., Бамбурова В.А., Купина П.Е. об обстоятельствах сбыта Мардановым Р.А. условному покупателю Магарамову А.А. 08.01.2016, 27.01.2016, 25.02.2016 наркотического средства «марихуана», а также обнаружения 25.02.2016 в его автомашине наркотического средства «марихуана», массой не менее 1150, 62 гр.

Судом обоснованно показания допрошенных лиц признаны достоверными и правдивыми, поскольку они последовательны, полностью согласуются с письменными материалами уголовного дела, обстоятельствами дела и другими доказательствами, представленными стороной обвинения, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре.

Одновременно, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о необходимости оправдания Марданова Р.А. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта 27.01.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства в крупном размере) и по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта 25.02.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства в значительном размере) за отсутствием в его действиях состава преступления.

Как правильно указано в приговоре, судом установлено, что проверочные закупки 27 января и 25 февраля 2016 года проводились с одной и той же целью - документирования деятельности лица, сбывающего марихуану, как и в первый раз 8 января 2016 года, одному и тому же лицу - условному покупателю Магарамову А.А. В постановлениях о проведении ОРМ «Проверочная закупка» 8, 27 января и 25 февраля 2016 года указаны одни и те же цели проведения оперативно-розыскного мероприятия и очередной проверочной закупки, никаких новых оснований и целей проведения повторных оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» в них не указаны, никаких новых целей не достигнуто. При этом каждый раз инициатива о приобретении наркотического средства у подсудимого Марданова Р.А. исходила от условного покупателя Магарамова А.А., который был привлечен для этой цели сотрудниками Дербентского МРО УФСКН РФ по РД.

Таким образом, как обоснованно указано в приговоре, действия сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД после первой проверочной закупки 8 января 2016 не были направлены на выявление канала поступления наркотических средств подсудимому или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, и т.д., проверочные закупки проводились в отношении уже известного им лица с одной и той же целью - документирования факта незаконного сбыта им одного и того же наименования наркотического средства - марихуана, эти их действия никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью.

Сотрудники Дербентского МРО УФСКН РФ по РД, имея возможность пресечь незаконные действия подсудимого уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскные мероприятия, подтолкнув тем самым Марданова Р.А. на дальнейшее распространение наркотических средств.

В связи изложенным, задокументировнные процессуально действия оперативных сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД по проведению 27 января и 25 февраля 2016 года ОРМ «Проверочная закупка» наркотических средств у подсудимого Марданова Р.А., проведены в нарушение требований закона, что в соответствии с требованиями ч.1 ст.75 УПК РФ, влечет признание этих доказательств недопустимыми, соответственно не могут быть положены в основу обвинения.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что ввиду отсутствия допустимых доказательств, подтверждающих наличие в действиях Марданова Р.А., совершённых 27 января 2016 года и 25 февраля 2016 года, состава преступления, подсудимый Марданов Р.А. по двум эпизодам предъявленного ему обвинения: по факту незаконного сбыта наркотического средства - марихуаны в крупном размере по ст.228.1 ч.4 п.«г» УК РФ, имевшего место 27 января 2016 года, и по факту незаконного сбыта наркотического средства - марихуаны в значительном размере по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ, имевшего место 25 февраля 2016 года, подлежит оправданию за отсутствием в его действиях состава указанных преступлений.

В связи с изложенным, доводы апелляционного представления прокурора г. Дербента Казиахмедова С.Ш. о незаконности приговора в части оправдания Марданова Р.А. по указанным эпизодам, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимание доводы апелляционного представления о необоснованной переквалификации судом действий Марданова Р.А. (по эпизоду обнаружения 25.02.2016 г. в его автомобиле наркотического средства марихуаны, массой не менее 1150, 62 гр.) с ч.3 ст.30 (покушение) п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 (приготовление) п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, имевшаяся у сотрудников Дербентского МРО УФСКН РФ по РД оперативная информация о том, что Марданов Р.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств, нашла свое объективное подтверждение при проведении в отношении него ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой 08.01.2016 г. он за 2000 рублей сбыл условному покупателю Магарамову А.А. наркотическое средство «марихуана», общей массой не менее 6, 52 гр.

При задержании Марданова Р.А. при повторном сбыте им 25.02.2016 г. Магарамову А.А. наркотического средства, в его автомашине было обнаружено наркотическое средство «марихуана», массой 1150, 62 гр., которое, согласно его же показаний, он собирался кому-либо сбыть.

При указанных обстоятельствах, суд правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно признав факт обнаружения в автомашине Марданова Р.А. указанного наркотического средства, принадлежащего последнему, дал этим обстоятельствам неправильную юридическую оценку, ошибочно указав, что Марданов Р.А. какие-либо действия, направленные на сбыт обнаруженного 25.02.2016 г. в его автомашине наркотического средства не предпринимал, не предлагал, т.е. в его действиях не установлена объективная сторона состава покушения на преступление.

Между тем, в соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Данная позиция законодателя отражена и в рекомендациях Верховного Суда Российской Федерации, отраженных в Постановлении Пленума от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно п. 13.2 которого, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта. однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Материалами уголовного дела, а также судом, исходя из совокупности исследованных в суде доказательств, в том числе и показаний подсудимого Марданова Р.А., достоверно установлено, что обнаруженное в его автомашине при досмотре 25.05.2016 наркотические средства марихуана в количестве 1150, 62 гр. хранил у себя в машине с намерением в последующем продать, т.е. Марданов Р.А. в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершал действия, направленные на их последующую реализацию, которые по независящим от него обстоятельствам не доведены им до конца.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правильным предъявленное ему органами следствия обвинение по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства), в связи с чем, считает необходимым признать его виновным по данному обвинению.

Кроме того, обоснованными находит суд апелляционной инстанции и доводы представления прокурора о неправильном применении судом правил ст.64 УК РФ при Марданову Р.А. наказания по указанному эпизоду.

При этом, как правильно указано в представлении прокурора положительная характеристика подсудимого соседями, отсутствие у него судимости не являются обстоятельствами в какой-либо мере уменьшающим степень общественной опасности преступления и не являются достаточным для признания их исключительными, позволяющими назначить наказание по правилам ст. 64 УК РФ.

Также обоснованы доводы представления о неправильном возложении судом контроля за поведением осужденного Марданова Р.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы на филиал ФКУ УИИ УФСИН РФ по РД по г. Дербенту.

При этом, обоснованно сделана ссылка на разъяснения, содержащиеся в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым в случае назначения ограничения свободы в качестве дополнительного наказания к лишению свободы при установлении ограничений на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования и на посещение определенных мест, расположенных в пределах соответствующего муниципального образования, указание конкретного муниципального образования в приговоре не требуется, поскольку в таком случае эти ограничения действуют в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дербентского районного суда РД в отношении Марданова Р. А., <дата> рождения изменить, частично удовлетворив апелляционное представление прокурора г. Дербента Казиахмедова С.Ш.

Признать Марданова Р.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизод обнаружения 25.02.2016 г. в его автомобиле наркотического средства марихуаны, массой не менее 1150, 62 гр.), по которой назначить ему наказание в виде 13 лет лишения свободы.

Исключить из приговора ссылку суда на ст.64 УК РФ.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения данного наказания и наказания в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с ограничением свободы на 1 (один) год, назначенного по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта 08.01.2016 г. условному покупателю Магарамову А.А. наркотического средства «марихуана», массой не менее 6, 52 гр.), окончательно назначить Марданову Р.А. 14 (четырнадцать) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительных колониях строго режима, с ограничением свободы на 1 (один) год.

Контроль за поведением осужденного Марданова Р.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы возложить на филиал УИИ УФСИН РФ по РД по тому муниципальному образованию, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, установленными главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: