Решение по делу № 4У-799/2016 [44У-52/2016] от 31.05.2016

<.......>

<.......>

<.......>.№44у-52/2016

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

22июня 2016 года г.Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Сундукова С.О.,

членов президиума: Чаркина С.А., Поволоцкой И.А.,Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием первого заместителя прокурора Волгоградской области Руднева А.В.,при секретаре Ишкиной М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационнойжалобе осуждённого Кондратьева А.В. о пересмотре приговора Камышинского городского суда Волгоградской области от 31 марта 2015 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 15 июня 2015 года.

Приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 31 марта 2015 года

Кондратьев А.В.,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осуждёнпо ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228¹ УК РФ к лишению свободы сроком7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешёнвопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 15июня2015 года приговор в отношении Кондратьева А.В.оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый Кондратьев А.В.просит приговор изменить в части квалификации его действий и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Зайцевой И.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием к передаче кассационнойжалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции;выслушаввыступление первого заместителя прокурора Волгоградской области Руднева А.В., поддержавшего доводы кассационнойжалобы в части снижения наказания, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором судаКондратьев А.В.признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено им в Камышинском районе Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В конце сентября 2014 года в дневное время Кондратьев А.В. около <адрес> сорвал листья конопли, сложил их в полимерный пакет и на своём автомобиле марки <.......> перевёз в свой гаражный бокс № <...> гаражного кооператива № <...>, расположенный в <адрес>. Таким образом, он незаконно приобрёл наркотическое средство – каннабис (марихуана) общей массой в высушенном состоянии не менее 12,6362 грамма. Часть наркотического вещества использовал для личного употребления, а оставшуюся часть7 ноября 2014 года примерно в 9 часов перевёз по месту своего жительства по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, поместил на балконе в бумажном свёртке, который с целью личного употребления и дальнейшего возможного незаконного сбыта положил в карман своей куртки.

7 ноября 2014 года Кондратьев А.В., имея при себе наркотическое средство – каннабис (марихуана) массой 12,6362 грамма, приехал к своей знакомой – Т. по адресу: <адрес>, где решил указанное количество наркотического средства незаконно сбыть и, находясь на лестничной площадке по указанному адресу, продал бумажный свёрток с наркотическим средством – каннабис (марихуана) массой 6,3706 грамма за 600 рублей Г.

Г. примерно в 15 часов 01 минуту 7 ноября 2014 года, находясь у <адрес>, передал приобретённое у Кондратьева А.В. наркотическое средство Д., осуществлявшему проверочную закупку под псевдонимом «Покупатель» под контролем сотрудников <.......> Управления ФСКН России по Волгоградской области.

7 ноября 2014 года примерно в 21 час 00минут Кондратьев А.В. на лестничной площадке около <адрес> <адрес> в <адрес> продал за 600 рублей бумажный свёрток с наркотическим средством – каннабис (марихуана) массой, согласно заключению эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, 6,2656 грамма, Г., осуществлявшему проверочную закупку под псевдонимом «Покупатель» под контролем сотрудников <.......> Управления ФСКН России по <адрес>. Однако довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, Кондратьев А.В. не смог по независящим от него обстоятельствам.

В кассационной жалобе осуждённый Кондратьев А.В. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с грубым нарушением судом норм материального и процессуального права. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228¹ УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, при этом исключить из объёма обвинения эпизод изъятия 2 свёртков наркотического средства из квартиры Т., исключить из описательно-мотивировочной части приговора формулировку суда, по его мнению, предположительного характера о том, что при незаконном приобретении дикорастущей конопли у него был установлен преступный умысел на дальнейший «возможный» сбыт наркотических средств, назначить наказание в пределах ч.1 ст.228 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы указывает, что приговор в нарушение требований закона постановлен на предположениях, недопустимых и недостоверных доказательствах.

Считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, не могут являться доказательством по делу, поскольку эти мероприятия проведены в нарушение Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» до возбуждения уголовного дела, причём дважды в один и тот же день, с участием одного и того же «покупателя», полагает, что сотрудниками УФСКН в отношении него была допущена провокация.

Утверждает, что свидетель Г. оговорил его, он не мог продавать ему наркотические средства в течение года, так как судом установлено,что в конце сентября он приобрёл 12,6362 грамма марихуаны, такое же количество было изъято при ОРМ. Таким образом, по мнению автора жалобы, выводы суда о наличии у него умысла на систематическое распространение наркотических средств являются ошибочными. Доказательств того, что он ранее приобретал наркотические средства, употреблял их или распространял, ни следствием, ни судом не добыто, а неизменность массы приобретённого и изъятого наркотического средства, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что сам он наркотические средства не употреблял. Обращает внимание на отсутствие каких-либо приспособлений у него для приготовления к сбыту наркотиков: весов, упаковки, списков мобильных телефонов, не установлены и свидетели, которые подтвердили бы его занятие незаконным сбытом наркотиков, ранее он за употребление или распространение наркотиков не привлекался. Свидетель Т., с которой он сожительствовал, никогда не видела, чтобы он употреблял наркотические средства, что, по мнению автора жалобы, ставит под сомнение достоверность факта хранения им и изъятия сотрудниками полиции двух свёртков с наркотическим веществом из его джинсовых брюк по месту проживанияТ., полагает, что свёртки с наркотическим средством ему подбросили сотрудники полиции. Поскольку экспертиза на наличие его отпечатков на этих свёртках, а также экспертиза по определению идентичности изъятого у него наркотического средства в ходе предварительного следствия не проводились, выводы суда о том, что это наркотическое средство принадлежит ему, ничем не подтверждены. Не согласен с оценкой, данной доказательствам по делу.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, пришёл к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.401¹⁵ УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены судом при назначении наказания.

Вопреки доводам жалобыКондратьева А.В. его виновность в совершениипокушения на незаконный сбыт наркотических средствв значительном размере, не доведённого до конца по независящим от него обстоятельствамустановлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательств, которым дана надлежащая оценка, в том числе с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и сомнений не вызывает.

В основу обвинительного приговора в отношении Кондратьева А.В. суд обоснованно положил исследованные доказательства:

-показания осуждённого, данные им в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката,не отрицавшего, что сентябре-октябре 2014 года в поле около <адрес>он собрал сухие листья дикорастущей конопли, которые хранил в кооперативе в гаражном боксе, периодически брал для личного потребления, а 7 ноября 2014 года в послеобеденное время по просьбе соседа Г. продал последнему свёрток с марихуаной за 600 рублей. Деньги потратил в магазине на личные нужды. В тот же день около 21 часа по просьбе Г. вновь продал последнему свёрток с марихуаной за 600 рублей и был задержан сотрудниками наркоконтроля. У него дома на балконе была изъята коробка со свёртком марихуаны, бутылка, через которую он употреблял марихуану, семена марихуаны изего барсетки, которые он намеревался в будущем посеять; в ходе осмотра гаражабыли изъяты два кустика конопли и бутылка, через которую употреблял марихуану; по месту жительства его сожительницы Т. из кармана его джинсовых брюк были изъяты два свёртка с марихуаной, которые он приготовил для личного употребления;

- показания свидетелей Л.1, С.2 - сотрудников Камышинского МРОУФСКН России по <адрес> о том, что в их отдел поступила оперативная информация о незаконном сбыте наркотических средствД., которая нашла своё подтверждение в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий. После задержания последнего было установлено, что он приобрёл наркотическое средство через Г., который в свою очередь приобрёл его у Кондратьева А.В. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кондратьева А.В., последний был задержан.По месту его жительства, в гараже, по месту жительства его сожительницы Т. были обнаружены и изъяты наркотические средства – марихуана.

-показания свидетеля под псевдонимом «Покупатель» о том, что в октябре 2014 года он познакомился с парнем по имени Максим, который сообщил, что употребляет наркотическое средство-марихуану, и в случае необходимости может помочь её приобрести. Указанную информацию он сообщил сотрудникам полиции и 7 ноября 2014 года согласился принять участиев оперативно – розыскных мероприятиях в качестве «Покупателя», в ходе которых был задержанД.;

-показания свидетеля Д., пояснившего, что в 2014 года он периодически употреблял марихуану, которую собирал с дикорастущей конопли.7 ноября 2014 года он встретил своего бывшего одноклассника Г., который пояснил, что может помочь в приобретении марихуаны. В тот же день примерно в 14 час 30 мин он со своим знакомым Павлом,которому он решил помочь в приобретении марихуаны, подъехал к дому Г. и приобрёл для <.......> за его деньги в сумме 600 рублей свёрток с марихуаной, после чего был задержан сотрудниками полиции;

-показания свидетеля Г. о том, что в 2014 году он периодически употреблял марихуану, которую приобретал для себя и своих знакомых у Кондратьева А.В. по 600 рублей за спичечный коробок.Осенью 2014 года ему позвонил знакомый Д. и попросил помочь приобрести марихуану, он согласился. Д. приехал к его дому на машине с незнакомым парнем, при рукопожатии передал ему 600 рублей. Он поднялся в квартиру Кондратьева А.В., на лестничной площадке приобрёл у последнего свёрток с марихуаной, который вынес и передал Д. Через некоторое время Д. перезвонил ему, и они договорились о встрече, в ходе которой он был задержан сотрудниками наркоконтроля. В отделе он рассказал, что купил марихуану у Кондратьева А.В. и согласился принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве «Покупателя». По результатам ОРМ Кондратьев А.В. был задержан;

-показания свидетелей С.1. и Л2, принимавших участие в качестве понятых в проведении оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» сначала в отношении Д., а затем в отношении Кондратьева А.В.;

-показания свидетеля Т., пояснившей, что с сентября 2014 года сожительствовала с Кондратьевым А.В., не замечала, чтобы он употреблял наркотические средства, иногда он курил с соседом Г. на лестничной площадке. Вечером 7 ноября 2014 года он вышел покурить с Г. и больше не вернулся. В ночное время 8 ноября 2014 года с её согласия сотрудники наркоконтроля произвели осмотр её квартиры, в шифоньере в кармане джинсовых брюк, принадлежащих Кондратьеву А.В.,были обнаружены два бумажных свёртка с измельчённой растительной массой.

Эти показания согласуются с письменными доказательствами и объективно подтверждаются результатами проведённых оперативно - розыскных мероприятий в отношении Д. и в отношении Кондратьева А.В., обеспеченных совокупностью процессуальных документов; выводами, содержащимися в заключениях судебно - химических экспертиз, детализацией входящих и исходящих соединений мобильной связи между Д., Г., Кондратьевым А.В., «Покупателем». Оснований для оговора Кондратьева А.В.свидетелями, в том числе Г., судом не установлено.

Данные доказательства обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу.

Доводы осуждённого о том, что в отношении него дважды в один день проведены оперативно-розыскные мероприятия противоречат материалам уголовного дела, из которых усматривается, что 7 ноября 2014 года оперативно - розыскные мероприятия сначала были проведены в отношении Д., а затем в отношении Кондратьева А.В. При этом оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Постановления о проведении «проверочных закупок»от 7ноября 2014 года вынесены надлежащим лицом, соответствуют требованиям закона, утверждены уполномоченным на то лицом. Оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость в качестве доказательств оформленных по результатам этих мероприятий процессуальных документов, не имеется.

Нет оснований согласиться с доводами жалобыКондратьева А.В.о допущенной в отношении него провокации со стороны сотрудников полиции и Г. Из материалов дела усматривается, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов и свидетеля Г., поскольку, как пояснил сам Кондратьев А.В., 7 ноября 2014 года он дважды по просьбе Г. передавал ему по одному свёртку с наркотическим средством по 600 рублей за каждый свёрток. Оперативное мероприятие было проведено с целью проверки информации о сбыте Кондратьевым А.В. наркотических средств, что и было подтверждено в результате «проверочной закупки».

Наличие достаточной информации для принятия решения о проведении проверочной закупки подтверждается рапортом оперуполномоченного. Поэтому оснований для признания проверочной закупки незаконной, как об этом указывается в жалобе осуждённого, не имеется.

Таким образом, доводы о том, что уголовное преследование ввиду провокации преступления было незаконным, а доказательства, полученные при этом, являются недопустимыми, - необоснованы.

Доводы осуждённого том, что органами следствия не представлено доказательств того, что он ранее приобретал наркотические средства, употреблял их или распространял,а также отсутствие каких-либо приспособлений у него для приготовления к сбыту наркотиков: весов, упаковки, списков мобильных телефонов,не свидетельствуют о его невиновности в совершении инкриминируемого ему деяния. Более того, органами предварительного следствия обвинение по данным обстоятельствам и не предъявлялось.

Судом установлено приобретение им марихуаны в количестве не менее 12,6362 грамма. Его утверждения о том, что его сожительница Т. не замечала, чтобы он употреблял наркотические средства,не свидетельствуют о том, что сам он наркотические средства не употреблял, поскольку указанное противоречит материалам уголовного дела, в том числе постановлению мирового судьи судебного участка №<адрес> от 8 ноября 2014 года о привлечении Кондратьева А.В. к административной ответственности по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ(потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача).

Необоснованными являются и утверждения осуждённого о том, что два свёртка с наркотическим средством ему в джинсы «подбросили» сотрудники полиции. Как усматривается из протокола осмотра места происшествия, осмотр жилища Т. был произведён в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии понятых, с согласия и в присутствии Т., а также с участием Кондратьева А.В.

Каких-либо замечаний от участников следственного действия не поступило.Таким образом, доводы осуждённого об исключении из объёма обвинения - изъятие 2 свёртков наркотического средства из квартиры Т.,являются несостоятельными.

Тот факт, что органами следствия не проводилась экспертиза на наличие отпечатков пальцев Кондратьева А.В. на этих свёртках, а также экспертиза по определению идентичности изъятого у него наркотического средства, не свидетельствует о неправильности сделанных судом выводов, поскольку они основаны на совокупности иных исследованных доказательств.

Учитывая, что судом был установлен факт продажи Кондратьевым А.В. наркотического средстваГ. в значительном размере, которое было изъято из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскных мероприятий, суд обоснованно признал его виновным и правильно квалифицировал его действияпо ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228¹ УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере. Оснований для иной квалификации действий осуждённого не имеется.

Что тем самым опровергает довод жалобы осуждённого об исключениииз описательно-мотивировочной части приговора формулировки суда о том, что при незаконном приобретении дикорастущей конопли у него был установлен преступный умысел на дальнейший «возможный» сбыт наркотических средств.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ч.1ст.401¹⁵ УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Уголовным законом установлено, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно отвечать требованиям ст.6 и ст.60 УК РФ.

Согласно ч.1 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ и с учётом положений Общей части УК РФ. При этом, ч.3 ст.60 УК РФустановлено, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершённого преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Из приговора усматривается, что при назначении наказания Кондратьеву А.В. суд, наряду с обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, признал и другие смягчающие обстоятельства, такие как: наличие малолетнего ребёнка, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие статуса ветерана боевых действий.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

По смыслу закона при применении статьи 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ.

В силу ч.3 ст.66 УК РФ срок и размер наказания за покушение на преступление не может превышать трёх четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осуждённому, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учётом положений указанных статей.

Санкцией ч.3 ст.228¹ УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет.

Признав отсутствие отягчающих наказание обстоятельств,с учётом положений ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, суд, за совершённое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228¹ УК РФ, назначилКондратьевуА.В. наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев,которое по закону является максимальным наказанием.

Вместе с тем, судомпо делу были установлены и иные смягчающие наказание Кондратьеву А.В. обстоятельства,такие как:наличие малолетнего ребёнка у виновного, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие статуса ветерана боевых действий, и иные установленные по делу обстоятельства,влияющие на размер наказания: ранее не судим, совершил преступление впервые, на учётах у нарколога и психиатра не состоит, имеет регистрацию и постоянное место жительства, официально трудоустроен, характеризуется в целом положительно,которые фактически не были учтены судом при назначении наказания.

Данное нарушение уголовного закона является существенным, поскольку повлияло на исход дела, то есть на вопрос о назначении КондратьевуА.В. наказания.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу об изменении приговора в части назначенного КондратьевуА.В. наказания.

Из приговора усматривается, что суд мотивировал решение о невозможности примененияч.6 ст.15, ст.73 УК РФ и ст.64 УК РФ, оснований считать данный вывод суда ошибочным у суда кассационной инстанции не имеется.

Не находит таких оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ, и президиум Волгоградского областного суда, учитывая степень общественной опасности совершённого преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401¹⁴, 401¹⁵УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационнуюжалобу осуждённого Кондратьева А.В. удовлетворить частично.

Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 31 марта 2015 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 15 июня 2015 годав отношенииКондратьева А. В.изменить:

- смягчить назначенное ему наказание по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228¹ УК РФ до 7 лет 5месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий подпись С.О. Сундуков