Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-734/2013 [44У-52/2013] от 15.04.2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

25 апреля 2013 г. г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе:

председательствующего Дорохина В.Г.,

членов президиума Курганова А.Н., Саниной Л.Л.,

Шевченко Э.Н., Капустянской М.М.,

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу адвоката Свиридова А.Е. в интересах осужденного Мишина Д.В. о пересмотре приговора Заводского районного суда г. Орла от 29 декабря 2009 г., кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 23 марта 2010 г. и постановления Урицкого районного суда Орловской области от 31 июля 2012 г., в отношении

Мишина Дениса Валерьевича, <...> ранее не судимого,

осужденного по:

ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей,

ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 1 году лишения свободы,

ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 1 году лишения свободы,

ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей,

ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей,

ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей,

ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от <дата>.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Мишину Д.В. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30 000 рублей.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 23 марта 2010 г. приговор в отношении Мишина Д.В. изменён: уточнена описательно-мотивировочная часть приговора указанием о названии эпизода № 9: «Покушение на незаконный сбыт наркотического средства – <...> (после высушивания до постоянной массы) <дата>». В остальной части приговор в отношении Мишина Д.В. оставлен без изменения.

Постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 31 июля 2012 г. приговор в отношении Мишина Д.В. приведен в соответствие с действующим законодательством: переквалифицированы действия Мишина Д.В. по двум преступлениям с ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ), назначив за каждое наказание в виде 11 месяцев лишения свободы; исключено из приговора указание о назначении Мишину Д.В. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) путём частичного сложения наказаний окончательно Мишину Д.В. назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30 000 рублей. В остальной части приговор в отношении Мишина Д.В. оставлен без изменения.

По делу также осужден ФИО8, в отношении которого уголовное дело рассматривалось президиумом Орловского областного суда <дата>

В надзорной жалобе адвокат Свиридов А.Е. в интересах осужденного Мишина Д.В. просит об отмене приговора и прекращении производства по делу за отсутствием состава преступления. В обоснование указывает, что умысла на незаконный сбыт наркотических средств у осужденного не было, так как он не имел в собственности наркотических средств; он оказывал лишь помощь в приобретении наркотического средства, поскольку договорённость у Мишина Д.В. была не со сбытчиком, а с приобретателем и действовал осужденный в интересах покупателей; предварительного сговора на сбыт <...> у Мишина Д.В. с ФИО8 не было; переданные покупателями денежные средства у осужденного не изымались и их судьба неизвестна; действия Мишина Д.В. были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов; приговор основан на недопустимых доказательствах.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Сенина А.Н., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения Судьей Верховного Суда Российской Федерации Галиуллиным З.Ф. постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав адвоката Свиридова А.Е. и осужденного Мишина Д.В., просивших об отмене судебных решений и прекращении производства по делу по доводам, изложенным в надзорной жалобе, мнение заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. об отмене приговора в части осуждения Мишина Д.В. по эпизодам от <дата>, <дата>, <дата> и прекращении производства на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, президиум

у с т а н о в и л :

по приговору Мишин Д.В. осужден за:

- покушение на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства – <...> совершенный группой лиц по предварительному сговору (эпизод № 2 от <дата>.);

- пособничество ФИО1 в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства – <...> в крупном размере (эпизод № 3 <дата>.);

- пособничество ФИО1 в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства – <...> в крупном размере (эпизод № 4 <дата>.);

- покушение на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства – <...> совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (эпизод № 5 <дата>.);

- покушение на незаконный сбыт ФИО2 наркотического средства – <...> совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (эпизод № 6 <дата>.);

- покушение на незаконный сбыт ФИО2 наркотического средства – <...> совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (эпизод № 8 <дата>.);

- покушение на незаконный сбыт ФИО2 наркотического средства – <...> совершенный группой лиц по предварительному сговору (эпизод № 9 от <дата>.).

Все преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум областного суда находит приговор Заводского районного суда г. Орла от 29 декабря 2009 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 23 марта 2010 г. и постановление Урицкого районного суда Орловской области от 31 июля 2012 г. в отношении Мишина Д.В. подлежащими изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, Мишин Д.В. осужден за покушения на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотических средств во время проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата> <дата> <дата> а также за пособничество в покушениях на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере <дата> Для получения доказательств его преступной деятельности сотрудниками УФСКН России по <...> была использована помощь ФИО1 и ФИО2., действовавших в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», <дата> было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении неустановленных лиц, занимающихся сбытом наркотического средства – <...> В ходе этого оперативно-розыскного мероприятия была подтверждена полученная информация и установлен факт сбыта Мишиным Д.В. наркотического средства – <...> участвовавшей в «проверочной закупке» в качестве покупателя ФИО1

Этот факт подтверждён материалами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетелей ФИО3 ФИО4 ФИО1 ФИО5 ФИО6 ФИО7 самого осужденного Мишина Д.В., заключением химической экспертизы и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

За совершение данного преступления Мишин Д.В. обоснованно осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей.

Однако, несмотря на выявленное преступление, <дата>., <дата> <дата> в отношении Мишина Д.В. сотрудниками УФСКН России по <...> были вновь проведены ещё 6 аналогичных оперативно-розыскных мероприятий – проверочные закупки с участием ФИО1 и ФИО2

Между тем, в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», одной из основных её задач является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона отнесена проверочная закупка.

Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Вопреки вышеуказанным задачам оперативно-розыскной деятельности и основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, после того как сотрудники УФСКН России по <...> уже выявили факт сбыта Мишиным Д.В. наркотического средства, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия и располагали достаточными данными для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, они не только не пресекли преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но и вновь <дата> <дата> 1 <дата> посредством действий ФИО1 и ФИО2 стали проводить оперативно-розыскные мероприятия – проверочные закупки в отношении уже известного им лица по тем же самым основаниям, что и проверочная закупка от <дата> предоставляя возможность сбытчику наркотических средств Мишину длительное время продолжать заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений, и ставит под сомнение допустимость результатов последующих проверочных закупок как доказательств вины осужденного Мишина Д.В.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о виновности Мишина Д.В. в совершении <дата> <дата> <дата> преступлений основаны на недопустимых доказательствах, которые не могут быть положены в основу его обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Поскольку осуждение Мишина Д.В. за события, имевшие место <дата>., <дата>., <дата> основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии со ст. 133 УПК РФ президиум считает необходимым признать в этой части право Мишина Д.В. на реабилитацию.

Доводы адвоката Свиридова А.Е. об отсутствии предварительного сговора между Мишиным Д.В. и ФИО8 на сбыт наркотического средства <дата> являются несостоятельными.

Судом достоверно установлено, что <дата> Мишин Д.В. и осужденный этим же приговором ФИО8 вступили в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, распределили между собой роли, согласно которым ФИО8 предоставил наркотическое средство, а Мишин приискал покупателя наркотического средства и непосредственно обменял наркотическое средство на деньги, которые они в последующем разделили между собой. При этом их преступные действия не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Указанные обстоятельства подтверждены приведенными в приговоре показаниями свидетелей ФИО3 ФИО7 ФИО6 ФИО1 а также собственными показаниями Мишина Д.В. на предварительном следствии.

Установленные судом фактические обстоятельства данного преступления свидетельствуют о полной согласованности действий Мишина и ФИО8 направленных на достижение корыстной цели – продажи наркотических средств за деньги.

То обстоятельство, что переданные ФИО1 <дата> Мишину Д.В. деньги за наркотическое средство у осужденного Мишина не изымались - не опровергает выводы суда о виновности осужденного, и не свидетельствуют о его невиновности во вменённом ему деянии.

Утверждение защитника Свиридова А.Е. о том, что действия Мишина Д.В. <дата> были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов являются необоснованными, поскольку, как усматривается из материалов дела, умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств у Мишина, сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО1 ФИО3, ФИО6, ФИО7 и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-408 УПК РФ, президиум Орловского областного суда

п о с т а н о в и л :

надзорную жалобу адвоката Свиридова А.Е. в интересах осужденного Мишина Дениса Валерьевича удовлетворить частично.

Приговор Заводского районного суда г. Орла от 29 декабря 2009 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 23 марта 2010 г. и постановление Урицкого районного суда Орловской области от 31 июля 2012 г. в отношении Мишина Д.В. в части его осуждения по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 эпизода от 3 и 17 февраля 2009 г.), ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (3 эпизода от 4 и 21 марта 2009 г., от 1 апреля 2009 г.) и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 23 апреля 2009 г.) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Исключить из приговора (с учётом последующих изменений) указание о назначении Мишину Д.В. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Считать осужденным Мишина Д.В. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 31 января 2009 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20000 рублей.

В остальном судебные решения в отношении Мишина Д.В. оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката Свиридова А.Е. – без удовлетворения.

Председательствующий В.Г. Дорохин