Решение по делу № 22-1800/2017 от 12.04.2017

Судья Гриценко А.В. дело № 22-1800/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 11 мая 2017 г.

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Гордейчика С.А.,

судей Шестопаловой Н.М., Калининой Т.И.,

при секретаре Дускалиевой А.Н.,

с участием

осужденных Богословского А.В., Омельянчука С.В.,

адвокатов Шевцова Н.Е., Кизинек И.А.,

прокурора Орлова Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Богословского А.В., Омельянчука С.В. (основную и дополнительные) и их защитников – адвокатов Шевцова Н.Е., Ракина И.В. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 12 января 2017 года, по которому

Богословский А. В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <.......>, несудимый,

осужден по:

- п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к <.......>,

- ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к <.......>.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде <.......>.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Омельянчук С. В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <.......>, <.......>

<.......>

осужден по:

- п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к <.......>;

- ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к <.......>;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к <.......>.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде <.......>.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М., выслушав осужденных Богословского А.В., Омельянчука С.В. и их защитников – адвокатов Шевцова Н.Е., Кизинек И.А., по доводам жалоб, прокурора Орлова Е.А., полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору, Богословский А.В. и Омельянчук С.В. совершили незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Кроме того, Омельянчук С.В. незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства в значительном размере.

Преступления совершены Богословским А.В. и Омельянчуком С.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также Омельянчук С.В. незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства в значительном размере до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Богословский А.В. и Омельянчук С.В. вину в совершении инкриминируемых деяний признали частично.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Богословский А.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия с п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, в части осуждения по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ приговор отменить, уголовное преследование прекратить. Автор жалобы указывает на то, что судом необоснованно в основу обвинительного приговора положены показания, данные им в ходе предварительного следствия в состоянии абстинентного синдрома «ломки», чем воспользовались при его допросе. Угрозами его вынудили подписать показания, которые были составлены самим следователем и были выгодны сотрудникам УФСКН, о чем он заявил в суде, однако данные сведения судом не проверены и государственным обвинителем не опровергнуты. В суде им заявлялось ходатайство о признании его показаний, данных в ходе предварительного следствия – самооговором и принятии во внимание показаний, данных в ходе судебного следствия, что не было принято судом во внимание. Обращает внимание на то, что все показания обвиняемых, понятых, оперативных сотрудников УФСКН составлены одинаково, что свидетельствует о том, что следователь принял обвинительную сторону. Утверждает, что в материалах уголовного дела отсутствуют экспертизы наркологического диспансера с положительными результатами об употреблении им наркотиков. Считает, что его права и свободы на защиту были ущемлены тем, что МАС., ПВП. и ССН. не были вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей, однако он об этом неоднократно ходатайствовал. Между тем понятые ПВП. и ССН. являются сами наркоманами, неоднократно участвовали в ОРМ по другим делам, что является незаконным. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что подсудимые совместно занимались сбытом наркотиков, а также у него отсутствовал умысел на сбыт наркотиков, который возник в результате провокации со стороны сотрудников УФСКН, в связи с чем оперативно-розыскное мероприятие является незаконным. О провокации со стороны сотрудников УФСКН свидетельствовали в судебном заседании свидетели под псевдонимом «Покупатель», ЖАВ. Автор жалобы указывает на то, что в приговоре указаны доказательства, не исследованные в судебном заседании и не отраженные в протоколе судебного заседания. Указывает на то, что в приговоре суд не мотивирует выводы об объединении эпизодов с ЖАВ. и «Покупателем» при квалификации сбыта наркотиков группой лиц. Между тем данные эпизоды происходили в разное время, с участием разных обвиняемых, что установлено в судебном заседании. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Обращает внимание на наличие у него хронических заболеваний, в том числе <.......>.

- защитник осужденного Богословского А.В. – адвокат Шевцов Н.Е. просит приговор суда изменить в сторону смягчения наказания, поскольку предварительный сговор Богословского А.В. с Омельянчуком С.В. на сбыт наркотических средств не доказан. Автор жалобы указывает на то, что в приговоре суд как на доказательство сговора ссылается на показания осужденных, данных ими в ходе предварительного следствия, от которых они отказались в ходе судебного следствия, пояснив, что показания на предварительном расследовании они давали под незаконным воздействиям со стороны оперативных сотрудников и следователя. Кроме того, эти показания они давали при наркотическом опьянении, что подтверждается медицинским наркотическим освидетельствованием. Анализируя постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», автор жалобы указывает на то, что сообщенные в суде осужденными сведения о недозволенных методах предварительного расследования в отношении них, проверены не были и государственным обвинителем не опровергнуты, что является нарушением права на защиту. Указывает на то, что судом первой инстанции не были удовлетворены ходатайства подсудимых о вызове в судебное заседание и допросе свидетелей ПВП., ССН. и МАС., что также является нарушением прав подсудимых на свою защиту. По мнению автора жалобы, суд необоснованно критически отнеся к показаниям свидетелей под псевдонимом «Покупатель» и ЖАВ., данным ими в ходе судебного разбирательства, и расценил их как попытку помощь подсудимым избежать уголовной ответственности. Обращает внимание на то, что проверочная закупка лицом под псевдонимом «Покупатель» была проведена таким образом, что момент передачи наркотического средства сотрудниками УФСКН не фиксировался и не контролировался. Полагает, что массу наркотического средства, обнаруженную в куртке Богословского А.В. необходимо исключить из эпизода обвинения, поскольку данная куртка при нем не находилась, дело в этой части прекратить.

- осужденный Омельянчук С.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия с п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, в части осуждения по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ приговор отменить, уголовное преследование прекратить, по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить более мягкое наказание, применить ч. 3 ст. 68 УК РФ. Считает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы стороны защиты, не правильно применен уголовный закон, а также нарушены уголовно-процессуальное законодательство и его конституционные права. Кроме того, полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются предположениями, домыслом. Указывает на то, что суд в приговоре ссылается на показания свидетелей СИА., ЗЭЭ., на протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, на протокол его дополнительного допроса, однако не раскрывает их существо. Судом в основу обвинительного приговора положены его первоначальные показания, данные в состоянии наркотической ломки, что подтверждается справкой медицинского заключения с наркологического диспансера, которая получена судом уже после провозглашения приговора. Автор жалобы указывает на то, что судом не были проверены утверждения его и Богословского А.В. относительно первоначальных показаний, полученных в результате недозволенных методов расследования, чем нарушены положения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре». Указывает на отсутствие в приговоре мотивировки выводов о квалификации обнаруженных в жилище наркотиков как покушение на их сбыт. Ссылаясь на п.п. 13 и 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывает на то, что он является наркозависимым лицом, что подтверждается материалами уголовного дела, при этом доказательства умысла и сформировавшегося систематического сбыта в данном деле отсутствуют. По мнению автора жалобы, все доказательства косвенные, производные от незаконных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки, сфальсифицированной сотрудниками УФСКН. Считает, что признательные показания подсудимых не оправдывают незаконные действия сотрудников, так как на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудники не обладали данной информацией. Проведенное оперативно-розыскное мероприятие явилось провокацией. Автор жалобы утверждает, что все доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, являются недопустимыми доказательствами. По мнению автора жалобы, суд первой инстанции всячески ограничивал подсудимых в праве на защиту, что проявлялось в отказе удовлетворения ходатайств, то есть предоставлении доказательств; в допросе свидетелей в целях выяснения противоречивых обстоятельств, искажении показаний свидетелей. Указывает на то, что в приговоре суд не мотивирует вывод, на основании каких доказательств объединены эпизоды с ЖАВ. и «Покупателем», квалифицируя как группу лиц по предварительному сговору. Суд в приговоре ссылается на протоколы осмотра и прослушивая фонограмм, однако распечатки телефонных переговоров отсутствуют, кроме того, ни о каком сговоре в телефонных переговорах речи не идет, а, наоборот, подтверждается, что каждые действия подсудимых совершались лично им, независимо друг от друга. Кроме того, данные телефонные переговоры были получены незаконно. По мнению автора жалобы, постановления <.......>, разрешающие прослушивание телефонных переговоров, сфальсифицированы сотрудниками УФСКН. Кроме того, по уголовному делу не проводилась фоноскопическая экспертиза фонограмм оптических дисков, в связи с чем нельзя с уверенностью утверждать, что голоса принадлежат ему и Богословскому А.В. Автор жалобы указывает на то, что доводы осужденных об отсутствии между ними сговора на совершение преступлений подтверждаются их показаниями, а также показаниями свидетелей ЖАВ., «Покупателя» и оперативных сотрудников. Кроме того, факт передачи им (Омельянчуком С.В.) наркотика ЖАВ. не зафиксирован, а исходит только из показаний свидетеля ЖАВ., которые в судебном заседании он не подтвердил. Автор жалобы полагает, что данное деяние должно квалифицироваться как пособничество в приобретении, поскольку ЖАВ. сам просил приобрести для него наркотик. Утверждает, что найденный наркотик в автомобиле Богословского А.В. был подброшен ему сотрудниками. Данное утверждение в суде опровергнуто не было, кроме того никаких проверок и расследований суд не проводил. Автор жалобы обращает внимание на то, что в жилище, в котором он проживал, проводили обыск, однако данное следственное действие было оформлено как осмотр места происшествия. Кроме того, считает, что данное следственное действие произведено с нарушениями, а именно в материалах дела отсутствуют сведения о полномочиях оперативного сотрудника и согласии собственника жилища на проведение обыска. А также указывает на оформление протокола данного следственного действия с нарушением норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, поскольку в нем отражены не участвующие в ОРМ сотрудники. Указывает на то, что суд первой инстанции не исследовал доказательства, на которые он акцентировал свое внимание.

- защитник осужденного Омельянчук С.В. – адвокат Ракин И.В. просит приговор отменить и переквалифицировать действия Омельянчука С.В. на ч. 1 ст.228¹, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что виновность Омельянчука С.В. в инкриминированных ему деяниях не доказана в полном объеме.

По мнению автора жалобы, сбыт ЖАВ. наркотиков группой лиц не подтверждается иными доказательствами, кроме показаний оперативных сотрудников, заинтересованных в исходе уголовного дела, кроме того, они не смогли назвать источник своей информации. Показания Омельянчука С.В. о приобретении наркотика по просьбе ЖАВ. подтверждены свидетелем ЖАВ. в судебном заседании. Между тем судом необоснованно в основу приговора положены показания ЖАВ., данные им в ходе предварительного следствия под давлением со стороны сотрудников УФСКН.

Автор жалобы обращает внимание на то, что факт сбыта Омельянчуком С.В. наркотика закупщику не доказан, поскольку никто из свидетелей не видел факт передачи наркотиков и денег. Единственными доказательствами являются показания закупщика и Богословского А.В., данные ими в ходе предварительного расследования. Однако Богословский А.В. от данных показаний в ходе судебного следствия отказался, объясняя это оказанным на него давлением в ходе предварительного следствия. Кроме того, эти показания он давал в наркотическим опьянении, о чем свидетельствует акт его освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ. Закупщик в судебном заседании показал, что Омельянчук С.В. ему не знаком, он никогда у него ничего не покупал.

Что касается покушения на сбыт наркотических средств, обнаруженных в квартире Омельянчука С.В., то последний страдает зависимостью от наркотических средств, что подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы. Именно поэтому он и хранил у себя дома для личного употребления наркотические средства, в связи с чем совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Доводы осужденных и их защитников о непричастности к инкриминированным деяниям, об отсутствии доказательств их виновности в сбыте наркотических средств, фальсификации уголовного дела проверялись судом первой инстанции, своего подтверждения не нашли и опровергаются установленными в судебном заседании обстоятельствами совершенных преступлений, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными.

Выводы суда первой инстанции мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им в приговоре дана надлежащая оценка.

Из показаний Богословского А.В. ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого и Омельянчука С.В. ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, следует, что они сбывали совместно наркотики, в том числе ДД.ММ.ГГГГ ЖАВ. и лицу, участвующему в проверочной закупке наркотических средств под контролем сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области.

Свидетели МАВ., САЕ., БВВ., МДО., КДО., сотрудники <.......> области, показали об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по отработке информации о том, что Богословский А.В. и Омельянчук С.В. совместно занимаются сбытом наркотиков, в ходе которых последние были задержаны.

Свидетель ЖАВ., чьи показания, данные в ходе предварительного расследования, были оглашены судом в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, показал, что он ДД.ММ.ГГГГ приобрел у Омельянчука С.В. шприц с раствором <.......>, после чего был задержан сотрудниками наркоконтроля.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Покупатель», данных в ходе предварительного расследования и оглашенных судом в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что именно у Богословского А.В. он купил шприц с раствором <.......> в ходе ОРМ. Ранее он неоднократно приобретал <.......> у Омельянчука С.В. и Богословского А.В., которые приезжали на автомобиле <.......>.

То, что вещества, изъятые в автомобиле Богословского А.В., в квартире Омельянчука С.В., изъятое у ЖАВ., выданное «Покупателем», содержат наркотические средства <.......>, <.......> и психотропное вещество <.......>, их вид и масса, подтверждается заключениями физико-химических экспертиз.

Кроме того, заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что вещество в четырех бумажных пакетах, изъятых в квартире Омельянчука С.В., является <.......> общей массой <.......> грамма.

То, что Омельянчук С.В. и Богословский А.В. совместно сбывали наркотики, подтверждается протоколом осмотра и прослушивания фонограмм. При этом в ходе предварительного расследования Омельянчук С.В. подтвердил, что на аудиозаписях зафиксированы разговоры его и Богословского А.В. с другими лицами по поводу употребления и сбыта наркотических средств.

Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционное право на тайну телефонных переговоров Омельянчука С.В. и Богословского А.В., подтверждается постановлениями <.......> № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и № <...> от ДД.ММ.ГГГГ.

Все эти и другие, полно и подробно изложенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга и не содержат противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и положены в основу приговора.

Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах. Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам.

Что касается доводов осужденных и защитников о том, что признательные показания, которые они давали на предварительном следствии, получены сотрудниками полиции под физическим и психологическим давлением, то судебная коллегия находит его несостоятельным, так как данный довод противоречит материалам дела и не основан на законе.

Как видно из протоколов допроса Богословского А.В. ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого и Омельянчука С.В. ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого, показания они дали по своему желанию, в присутствии защитника, т.е. в условиях, исключающих оказание на них физическое или психологическое воздействие. Правильность сведений, изложенных в протоколе, участники этого следственного действия удостоверили собственноручными записями. Перед допросом Омельянчуку С.В. и Богословскому А.В. разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, а также об использовании их показаний в качестве доказательств в случае последующего отказа от них. Каких-либо заявлений, замечаний, ходатайств они, а также их защитники не подавали. Каких-либо данных, свидетельствующих о применении к осужденным недозволенных методов следствия, о нарушении их права на защиту при этих допросах, а также о том, что они оговорили себя или друг друга, из материалов дела не усматривается.

С жалобами на незаконные методы ведения следствия и необоснованный отказ в удовлетворении заявленных ходатайств осужденный и его защитник в процессе расследования дела не обращались.

Кроме того, суд обоснованно опроверг доводы стороны защиты о том, что осужденные давали показания, положенные в основу обвинительного приговора, в состоянии «ломки». Не опровергает выводы суда и то, что на момент задержания в ходе ОРМ Омельянчук С.В. и Богословский А.В. были в наркотическом опьянении.

Доводы осужденных и защитников о том, что показания свидетелей ЖАВ., «Покупателя», данные в ходе предварительного следствия, не могут быть приняты во внимание, так как получены с нарушением требований закона, суд апелляционной инстанции также находит несостоятельными.

Как видно из материалов дела, показания указанных свидетелей на предварительном следствии, на которые суд сослался в приговоре, получены с соблюдением требований УПК РФ, каких-либо данных, свидетельствующих о применении к ЖАВ., «Покупателю» недозволенных методов следствия, а также о том, что они оговорили осужденных, из материалов дела не усматривается. Согласно протоколам допроса свидетелей, показания они дали по своему желанию, правильность сведений, изложенных в протоколах, удостоверили собственноручной записью. Перед каждым допросом им разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, а также об использовании их показаний в качестве доказательств в случае последующего отказа от них.

Оснований для оговора ими осужденных в показаниях, признанных судом правдивыми, судом первой инстанции не установлено, не представлены таковые и в суд апелляционной инстанции.

Причинам изменения показаний осужденными и свидетелями ЖАВ., под псевдонимом «Покупатель» суд дал надлежащую оценку, как и доводам осужденных о непричастности к незаконному обороту наркотиков, правильно признав их необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью полученных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Отказ свидетелей от показаний, положенных в основу обвинительного приговора, не является основанием для признания их недостоверными или недопустимыми доказательствами.

Показания свидетелей, положенные в основу обвинительного приговора, согласуются с другими доказательствами по делу, а потому оснований не доверять им у суда не имелось, каких-либо противоречий, влияющих на вывод о виновностиосужденных, в них не имеется, а признаков заинтересованности этих свидетелей в исходе дела из материалов, вопреки утверждению осужденных в жалобах, не усматривается.

Не имелось у суда первой инстанции оснований для признания недостоверными или недопустимыми показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН. В силу ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому известно об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Таким образом, то обстоятельство, что свидетели являются сотрудниками наркоконтроля и участвовали в проведении ОРМ, не является основанием, исключающим их участие в уголовном деле в качестве свидетеля.

Лишены основания и доводы стороны защиты о недопустимости в качестве доказательств протоколов следственных действий с участием понятых, поскольку МАС., ПВП., ССН. не были допрошены в судебном заседании.

Лишен основания и довод Богословского А.В. о недопустимости в качестве доказательств документов, составленных в ходе ОРМ с участием ПВП., ССН. в качестве понятых, поскольку они ранее участвовали в аналогичных мероприятиях по другим уголовным делам.

Участие указанных лиц в проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действиях не противоречит требованиям ч. 2 ст. 60 УПК РФ, в силу которой, понятыми не могут быть: несовершеннолетние; участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

ПВП. и ССН. ни к одной из перечисленных категорий лиц не относятся. Неоднократное участие их в качестве понятых в ОРМ по разным уголовным делам также не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Таким образом, нарушений требований закона о привлечении к участию в проведении оперативно-розыскного мероприятия незаинтересованных лиц не допущено, для удостоверения хода и результатов оперативно-розыскного мероприятия не были привлечены лица, указанные в ч. 2 ст. 60 УПК РФ.

Вопреки утверждению осужденных, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органом предварительного следствия и судом по делу не допущено.

Оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых установлена причастность Омельянчука С.В. и Богословского А.В. к незаконному сбыту наркотических средств проведены с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии законных поводов для производства таких мероприятий и на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом результаты ОРД переданы в органы следствия также в установленном законом порядке.

В силу ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРД не являются только информацией для собирания доказательств, а могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Доводы стороны защиты о провокации со стороны сотрудников УФСКН опровергаются материалами уголовного дела, в том числе постановлениями <.......> № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и № <...> от ДД.ММ.ГГГГ о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционное право на тайну телефонных переговоров Омельянчука С.В. и Богословского А.В.

То обстоятельство, что следователем не была назначена фоноскопическая экспертиза, также не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку в силу ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Сведения о том, что сторона защиты обращалась к следователю с соответствующим ходатайством, в материалах отсутствуют.

Кроме того, Омельянчук С.В. в ходе допроса в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ в присутствии защитника подтвердил, что в аудиозаписях зафиксированы разговоры его и Богословского А.В. с другими лицами по поводу употребления и сбыта наркотиков.

Более того, оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие конституционное право на тайну телефонных переговоров Омельянчука С.В. и Богословского А.В. проводилось именно в отношении указанных лиц, что подтверждается судебными постановлениями.

Вопреки утверждению Омельянчука С.В., осмотры места происшествия по месту жительства осужденных, проведены в полном соответствии с требованиями ст. 166, 176, 177 УПК РФ, с согласия проживающих в квартире лиц и в их присутствии. Указанные процессуальные действия были проведены с соблюдением предусмотренных уголовно-процессуальным законом правил, сопровождались надлежаще оформленными протоколами, по поводу составления которых у лиц, участвовавших в их проведении, замечаний не было. Объективность результатов этих действий подтверждена совокупностью всех иных добытых по делу доказательств.

Вопреки утверждению осужденного Омельянчука С.В., по месту его жительства был проведен именно осмотр места происшествия, а не обыск.

Довод осужденных о том, что рассмотрение дела проходило с односторонним обвинительным уклоном, несостоятелен, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, представленные сторонами доказательства исследованы судом, а содержащиеся в исследованных доказательствах противоречия устранены, в связи с чем данных, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органа предварительного следствия и председательствующего по делу, не установлено.

Из протокола судебного заседания следует, что указанные требования закона судом не нарушены. Все ходатайства, в том числе заявленные стороной защиты, рассмотрены в соответствии со ст. 271 УПК РФ, и по ним приняты обоснованные мотивированные решения, при этом отказ в удовлетворении некоторых из них не может свидетельствовать о нарушениях права на защиту и принципа состязательности сторон, так как данные решения суда мотивированы и суд апелляционной инстанции находит их обоснованными.

Что касается вызова в судебное заседание для допроса свидетелей МАС., ПВП., ССН., то судом предпринимались меры к обеспечению их явки в суд. Более того, указанные лица являются свидетелями обвинения, и гособвинитель в связи с неоднократной неявкой в суд данных свидетелей отказался от вызова их в суд для допроса. Данных о том, что сторона защиты была лишена или ограничена в праве заявить ходатайство о вызове данных свидетелей, в материалах уголовного дела не имеется. При этом стороне защиты не препятствовало обеспечить явку в суд заявленных свидетелей, которые бы подлежали обязательному допросу судом по ходатайству стороны в порядке ст. 271 УПК РФ.

То обстоятельство, что в описательно-мотивировочной части приговора указана дата акта ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ тогда, как фактически ОРМ было проведено ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствует о незаконности постановленного в отношении Омельянчука С.В. и Богословского А.В. приговора. В данном случае имеет место техническая опечатка, которая не повлияла и не могла повлиять на законность и обоснованность принятого по делу решения.

Вопреки утверждению осужденных, по форме и содержанию приговор не противоречит положениям ст. 307 УПК РФ. В нем установлены время, место и обстоятельства совершенных преступлений, приведены мотивы, по которым судом приняты во внимание одни доказательства и отвергнуты другие, а также приведено обоснование принятых решений по всем вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ. Все доказательства, представленные сторонами, судом были исследованы всесторонне и полно, они получили объективную оценку в приговоре.

Вопреки доводам авторов апелляционных жалоб, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела на основе совокупности рассмотренных в судебном заседании доказательств и обоснованно пришел к выводу о доказанности виновности Омельянчука С.В. и Богословского А.В. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков и психотропных веществ.

Действия их квалифицированы правильно. Оснований для переквалификации их действий на пособничество в приобретении наркотических средств не имеется.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты о несправедливости назначенного наказания.

Как следует из приговора, при назначении осужденным наказания судом в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, влияние наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Богословскому А.В., суд обоснованно признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, наличие заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих ему наказание, судом не установлено, что позволило суду применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Омельянчуку С.В., суд обоснованно признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие хронических заболеваний.

Вместе с тем обстоятельством, отягчающим наказание Омельянчуку С.В., суд правильно признал наличие в действиях рецидива преступлений.

При этом суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденным наказания в виде реального лишения свободы, мотивировав невозможность назначения более мягкого вида наказания, а также применения положений ч. 6 ст.15 УК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции при назначении наказания осужденным наказания учтены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе указанные стороной защиты. Назначенное им наказание соразмерно содеянному, в полной мере соответствует требованиям ст. 6, 60, 66 УК РФ, Богословскому А.В. – также ч. 1 ст. 62 УК РФ, Омельянчуку С.В. – также ч. 2 ст. 68 УК РФ, поэтому не является чрезмерно суровым либо чрезмерно мягким.

Применение правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, а именно назначение наказания при наличии смягчающих наказание обстоятельств при любом виде рецидива без учета правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ, о чем просит осужденный Омельянчук С.В. есть право, а не обязанность суда.

Назначенное Омельянчуку С.В. с учетом общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, всех обстоятельств дела наказание чрезмерно суровым не является.

При таких условиях оснований к смягчению наказания и применению ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется, поскольку при назначении наказания судом были учтены все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, которое назначено в соответствии с требованиями закона.

При этом сам факт наличия указанных в апелляционных жалобах обстоятельств, характеризующих личность осужденных и смягчающих им наказание, которые судом первой инстанции учтены и приняты во внимание, не может свидетельствовать о незаконности судебного решения и являться безусловным основанием для снижения назначенного им наказания.

Что касается довода осужденного Богословского А.В. о наличии у него заболевания <.......>, то все сведения о состоянии его здоровья, указанные осужденным в судебном заседании, учитывались судом при назначении наказания. Наличие указанного заболевания не может служить основанием для смягчения наказания, поскольку само по себе, без уточнения степени его тяжести и наступивших последствий, а также без соответствующего заключения специальной медицинской комиссии, оно не входит в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд признал в качестве смягчающего наказание Богословскому А.В. обстоятельства состояние здоровья осужденного в целом, а именно наличие у него хронических заболеваний, без их конкретизации.

Более того, в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ признание иных обстоятельств, не входящих в перечень смягчающих и указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, в данном случае состояния здоровья осужденного, является правом, а не обязанностью суда, в связи с чем доводы апелляционной жалобы осужденного Богословского А.В. о наличии у него <.......> и необходимости смягчения наказания являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания смягчающим наказание Омельянчуку С.В. обстоятельством наличие на иждивении малолетнего ребенка супруги осужденного ОЕС. – ПАВ. При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что данное обстоятельство в качестве смягчающего обстоятельства ч. 1 ст. 61 УК РФ не предусмотрено. Признание его смягчающим в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ отнесено законом к усмотрению суда. Между тем, как следует из материалов дела и представленных в суд апелляционной инстанции документов, осужденный отцом ребенка не является, в браке с ОЕС. состоит непродолжительное время, а именно с ДД.ММ.ГГГГ, при этом с ДД.ММ.ГГГГ находится под стражей, до момента ареста не работал. Факт наличия ребенка у супруги осужденного сам по себе не является основанием для признания обстоятельством, смягчающим наказание Омельянчуку С.В.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для оснований для отмены или изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденных и их защитников.

Руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 12 января 2017 года в отношении Богословского А. В., Омельянчука С. В. оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: осужденные Богословский А.В. и Омельянчук С.В. содержатся под стражей в <адрес>.