Решение по делу № 22-1087/2017 от 11.04.2017

Судья Дзерин Е.П. № 22-1087/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Сыктывкар 05 мая 2017 года

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

в составе председательствующего судьи Артеевой Г.Л.

судей Корчаговой С.В., Пикулёвой Н.В.

при секретаре судебного заседания Хозяиновой Ю.Е.

с участием прокурора Овериной С.Г.

защитника – адвоката Масленникова А.В., представившего удостоверение № 464 от 29.01.2008 и ордер № 0395 от 03.05.2017,

осуждённого Стулова А.С. путём использования системы видеоконференц-связи

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката Кубасова С.Л. в интересах осуждённого Стулова А.С. на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28 февраля 2017 года, которым

Стулов А.С., <Дата обезличена> года рождения, уроженец <Адрес обезличен>, гражданин РФ, ранее судимый:

- 22.11.2012 приговором Воркутинского городского суда Республики Коми с учётом постановлений того же суда от 01.08.2014 и от 18.09.2014 по части 1 статьи 166 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 18.04.2013 тем же судом с учётом постановления от 01.08.2014 по части 1 статьи 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.03.2012, части 1 статьи 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.03.2012, на основании части 2 статьи 69, части 5 статьи 69 УК РФ к 02 годам 04 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 04.02.2014 тем же судом с учётом постановления от 01.08.2014 по части 1 статьи 307 УК РФ, на основании части 5 статьи 69 УК РФ к 02 годам 05 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

освобождённый по отбытии наказания 16 февраля 2015 года;

осуждён по пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, с применением статьи 64 УК РФ к 07 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 29 июня 2016 года; мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - заключение под стражу.

Определена судьба вещественных доказательств, принято решение о распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Пикулёвой Н.В., выступление адвоката Масленникова А.В., объяснения осуждённого Стулова А.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Овериной С.Г., полагавшей необходимым приговор изменить, смягчить назначенное Стулову А.С. наказание, жалобу оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Стулов А.С. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотического средства - жидкость, содержащую дезоморфин, массой 0,331 грамма (сухого остатка в перерасчёте на объём 3,9 мл жидкости), то есть в крупном размере, совершенный 27.06.2016 в г.Воркута Республики Коми, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Стулов А.С. вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал, указал об изготовлении наркотического средства для собственного потребления и безвозмездной передачи его части САП

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кубасов А.С. не соглашается с постановленным в отношении Стулова А.С. приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование приводит следующие доводы:

Стулов А.С. суду пояснил, что является потребителем дезоморфина, однако никогда не занимался сбытом наркотических средств. Ранее в его отношении не проводилось никаких проверок или ОРМ, оперативной информации о причастности Стулова А.С. к незаконному обороту наркотических средств на территории России стороной обвинения суду не представлено;

инициатором и организатором действий Стулова А.С. по изготовлению дезоморфина явился закупщик, который действовал не на добровольной основе, а по инструкциям и во исполнение функции оперативного органа, который и был инициатором операции, то есть имела место провокация, что согласно пункту 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 является основанием для признания результатов ОРМ недопустимыми;

все доказательства, добытые в ходе предварительного следствия и в судебном заседании с участием засекреченного свидетеля необходимо признать недопустимыми. Засекречивание анкетных данных закупщика произведено незаконно и безосновательно, поскольку Стулов А.С. и засекреченный свидетель ранее были знакомы, и у последнего не было объективных причин опасаться за свою жизнь и здоровье. Указанные действия правоохранительных органов указывают на обвинительный уклон при проведении ОРМ и в ходе предварительного следствия;

отсутствие анкетных данных закупщика лишило сторону защиты возможности самостоятельно изучить личность закупщика, его связи, наличие личной заинтересованности в осуждении Стулова А.С., очная ставка между последним и закупщиком не проведена, сторона защиты была лишена возможности задать вопросы засекреченному свидетелю в нарушение принципов гласности судебного разбирательства, непосредственности исследования доказательств и равноправия сторон, имеются основания полагать, что САП выполнял функции закупщика на штатной основе;

сторона обвинения воспользовалась показаниями анонимного свидетеля вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 19.10.2010 № 1428-О-О. Часть 9 статьи 166, часть 5 статьи 278 УПК РФ также не содержат положений, позволяющих при отсутствии иных доказательств виновности обвиняемого обосновывать обвинение или обвинительный приговор показаниями свидетелей, участвующих в уголовном деле под псевдонимом;

достоверность предоставленной закупщиком информации, мотивы его действий (отсутствие личной, корыстной заинтересованности), сведения о личности, как закупщика, так и Стулова А.С. не были проверены оперативными сотрудниками перед решением вопроса о проведении ОРМ;

предъявленное Стулову А.С. обвинение не подтверждено совокупностью доказательств, рассмотренных судом первой инстанции, а его доводы стороной обвинения не опровергнуты;

судом не принято мер по проверке оснований для проведения ОРМ, не установлены мотивы принятия решения о негласном мероприятии, степень участия полиции в действиях подсудимого и характер подстрекательства, которому подвергся осужденный.

Просит приговор в отношении Стулова А.С. отменить.

В письменных возражениях государственный обвинитель Цуман В.В. полагает необходимым приговор по доводам апелляционной жалобы оставить без изменения, находит его законным и обоснованным, назначенное Стулову А.С. наказание – соразмерным содеянному и справедливым.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Доказанность вины Стулова А.С. в совершении инкриминируемого ему преступного деяния подтверждается совокупностью приведенных в приговоре допустимых доказательств, проверенных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и получивших надлежащую оценку.

Доводы Стулова А.С. об изготовлении наркотического средства для собственного потребления, отсутствии умысла на сбыт, аналогично приводимые в апелляционной жалобе, проверялись в ходе судебного следствия и справедливо отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Вина осужденного подтверждается, как его признательными показаниями в ходе предварительного расследования по обстоятельствам сбыта 27.06.2016 наркотического средства дезоморфин, изготовленного в кв.... д.... по ул. ... за 1 000 рублей мужчине по имени О. и изложенными в явке с повинной обстоятельствами совершенного преступления, так и показаниями свидетелей:

под псевдонимом САП, который в судебном заседании и в ходе предварительного следствия указал обстоятельства сбыта ему 27.06.2016 Стуловым А.С. за 1 000 рублей наркотического средства - дезоморфин, который последний сам изготовил в <Адрес обезличен>, добровольного участия в проверочной закупке наркотических средств на денежные средства, выданные сотрудниками полиции для указанных целей;

ЛЭА, который в ходе предварительного следствия указал о том, что в июне 2016 года не менее восьми раз совместно со Стуловым употреблял дезоморфин, изготовленный последним. 27.06.2016 по просьбе Стулова А.С. взял у Н., проживающей по <Адрес обезличен> кодеиносодержащие таблетки, затем в квартире <Адрес обезличен>, Стулов А.С. изготовил дезоморфин, перелил в три шприца, один из которых передал САП за 1000 рублей;

ВИН о том, что 27.06.2016 проводил ОРМ «наблюдение» с целью проверки информации о возможной причастности Стулова А.С. и иных лиц к незаконному обороту наркотических средств, результаты наблюдения отражены в справке;

ИАА по обстоятельствам проведения 27.06.2016 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», в роли покупателя выступал САП, данные о личности которого по просьбе последнего сохранены в тайне, который на выданные для указанных целей денежные средства в размере 1 000 рублей приобрел у Стулова А.С. дезоморфин, изготовленный последним; обстоятельства изготовления и продажи дезоморфина САП были собственноручно изложены Стуловым А.С. в явке с повинной, а также эти же обстоятельства ему пояснил свидетель ЛЭА;

БОА и КАК подтвердивших свое участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка наркотических средств», а именно в их присутствии осмотрели, пометили и выдали денежные купюры закупщику САП, а также досмотрели последнего, добровольно участвовавшего в проведении 27.06.2016 указанного мероприятия и выдавшего наркотическое средство, приобретенное им у Стулова А.С.;

КДН о том, что 27.06.2016 задерживал возле дома <Адрес обезличен> ЛЭА со Стуловым А.С., в ходе личного досмотра последнего изъяты две денежные купюры достоинством 500 рублей каждая;

ТТВ и ВВА, пояснивших обстоятельства проведения в их присутствии 27.06.2016 личного досмотра Стулова А.С., в ходе которорго у последнего изъяты две купюры по 500 рублей каждая;

ШЕВ о том, что 19.07.2016 участвовала понятой при обыске в кв.<Адрес обезличен>, где в ее присутствии и в присутствии Стулова А.С. изъято, в том числе шпицы, бутылка с жидкостью, имеющей запах бензина, таблетки, банка из под йода с остатками порошкообразного вещества, два спичечных коробка, оборудованных в виде чаш под самодельные весы и другие предметы, отраженные в протоколе;

КНА о том, что в середине мая 2016 года со Стуловым А.С. приходила в кв. <Адрес обезличен>, где был медицинский запах.

Показания свидетелей, а также признательные показания осужденного в ходе предварительного следствия согласуются с письменными доказательствами:

справкой о результатах проведения 27.06.2016 в период с 15:50 до 16:05 ОРМ «наблюдение» в отношении Стулова А.С., ЛЭА, САП с фиксацией времени, маршрута передвижения, посещения мест указанных в справке, в том числе д.<Адрес обезличен>, задержания Стулова А.П. и ЛЭА, вышедших в 17:54 из подъезда указанного дома и выбросивших в мусорный контейнер пакет;

постановлением о проведении «проверочной закупки» наркотических средств в отношении Стулова А.С. и материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств: заявлением САП от 27.06.2016 о содействии правоохранительным органам в проведении ОРМ «проверочная закупка наркотических средств» в отношении мужчины по имени А.; протоколом осмотра, пометки денежных купюр и их выдачи, согласно которым САП выданы две денежные купюры достоинством 500 рублей каждая с указанием серии и номеров, которые в дальнейшем изъяты в ходе личного досмотра Стулова А.С.; протоколами личного досмотра САП, согласно которым до проведения ОРМ у последнего отсутствовали запрещенные к обороту предметы и вещества, после проведения мероприятия САП добровольно выдал шприц с жидкостью, приобретенный за 1 000 рублей в кв. <Адрес обезличен> у Стулова А.С.;

протоколом личного досмотра от 27.06.2016, согласно которму у Стулова А.С. изъяты две денежные купюры достоинством по 500 рублей каждая, с указанием серии и номеров, ранее выданные САП для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки наркотических средств»;

детализацией абонента оператора сотовой связи «МТС» на имя Стулова А.С. содержащей сведения о том, что 27.06.2016 в период с 17:08 до 17:44 абонент находился в зоне действия базовых станций, обслуживающих адрес: г. Воркута, ул. <Адрес обезличен>; имеются неоднократные соединения с номерами абонентов используемыми КНА, ЛЭА;

протоколом обыска от 19.07.2016, согласно которому в кв.<Адрес обезличен> обнаружено и изъято, в том числе пластиковые контейнеры с содержимым, пластиковая бутылка с прозрачной жидкостью, шприцы со следами жидкости, инъекционные иглы с колпачками, таблетки, банка из-под йода с веществом, два спичечных коробка, оборудованных в виде чаш весов;

протоколом осмотра мусорного контейнера во дворе д.<Адрес обезличен> от 27.06.2016, откуда изъят полиэтиленовый пакет с пустыми пластиковыми бутылками, ватными тампонами с веществом бурого цвета, пустыми пакетами из-под лимонной кислоты, пустых банок из-под йода, муравьиного спирта, одноразовыми шприцами с иглами, пустых упаковок из-под таблеток «Тетралгин», который, со слов участвовавшего в осмотре ЛЭА, был им выброшен после изготовления Стуловым А.С. дезоморфина;

протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому САП опознал на фотографии № 3 Стулова А.С, который 27.06.2016 в кв. <Адрес обезличен> изготовил и продал ему дезоморфин за 1000 рублей;

- заключениями экспертов о том, что жидкость, изъятая 27.06.2016 в ходе добровольной выдачи САП объемом 3,9 мл., массой 4,083 гр. на момент проведения исследования содержит в своем составе дезоморфин; в пересчете на весь объем представленной жидкости масса сухого остатка после высушивания составляет 0,331 гр.;

изъятые в ходе обыска по адресу: г. Воркута, ул. <Адрес обезличен>: жидкость в бутылке, является автомобильным бензином, который может быть использован при кустарном изготовлении наркотических средств, в том числе дезоморфина; вещества, находящиеся в четырех контейнерах, являются смесью, содержащей красный фосфор; кристаллические вещества, находящиеся в двух футлярах являются кристаллическим (молекулярным) йодом; две таблетки, содержат в своем составе кодеин; смесь, содержащая красный фосфор, кристаллический (молекулярный) йод, таблетки, содержащие кодеин, могут быть использованы при кустарном изготовлении наркотического средства – дезоморфин; в шприце содержится наркотическое средство - дезоморфин, масса которого не определена в виду его следового количества,

и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Заключения экспертов подготовлены соответствующими специалистами, согласно требованиям уголовно-процессуального закона, их выводы научно обоснованны, согласуются с фактическими обстоятельствами и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Оперативные мероприятия осуществлялись в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в условиях исключающих возможность фальсификации результатов данных мероприятий.

Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, подтверждают причастность осужденного к преступлению.

Фактов подстрекательства, провокации или иных незаконных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов, под контролем которых происходили оперативно-розыскные мероприятия, судом не установлено и вопреки доводам жалобы из материалов уголовного дела таковых не усматривается.

Проанализировав показания свидетелей, в том числе под псевдонимом «САП» изобличающие осужденного в содеянном, которые являются последовательными и стабильными, не содержат противоречий, соответствуют иным приведенным в приговоре доказательствам, фактическим обстоятельствам, установленным по делу, суд пришел к обоснованному выводу о их достоверности и принял за основу, не усмотрев оснований не доверять им, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Материалами уголовного дела установлено, что свидетель под псевдонимом «САП» высказывал опасение о своей безопасности, в связи с чем, органом предварительного следствия было принято обоснованное решение о сохранении его подлинных данных в тайне.

Как усматривается из протокола судебного заседания, допрос засекреченного свидетеля произведен в соответствии с требованиями части 5 статьи 278 УПК РФ, в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, личность свидетеля установлена, ему разъяснены права и он предупрежден об уголовной ответственности по статьям 307,308 УК РФ. Стороне защиты суд предоставил право его допроса, которое было реализовано. Оснований для раскрытия подлинных сведений о свидетеле суд не усмотрел с приведением мотивов принятого решения, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции.

Показания Стулова А.С. в ходе предварительного следствия, на которых основаны выводы суда, были даны после разъяснения процессуальных прав и с участием адвоката, каких либо заявлений, замечаний после допроса от участников следственного действия не поступило.

Из материалов усматривается, что явка с повинной как доказательство получена после разъяснения статьи 51 Конституции РФ, Стулов А.В. собственноручно изложил обстоятельства совершенного преступления, указал, что протокол прочитан лично, замечаний к нему нет. Изложенные в явке обстоятельства подтверждены Стуловым А.С. в присутствии защитника при его последующем допросе, кроме этого, совершение осужденным преступления подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств.

Оснований для оговора, а также чьей-либо заинтересованности в незаконном привлечении осужденного к уголовной ответственности, не усматривается.

Каких - либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденного и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, не имеется.

Субъективная оценка доказательств, изложенная в жалобе, не может быть принята во внимание, поскольку суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со статьями 17,88 УПК РФ. Согласно требованиям закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, достоверность положенных в основу приговора доказательств сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Принцип состязательности не нарушен, стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Данных о необъективности, односторонности, предвзятости разбирательства, обвинительном уклоне, ставящих под сомнение законность и обоснованность судебного решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Обоснованный и правомерный вывод о совершении осужденным инкриминируемого ему деяния сомнений не вызывает, поскольку как достоверно установлено судом Стулов А.С. 27.06.2016 за денежное вознаграждение передал, изготовленное им ранее наркотическое средство – дезоморфин, САП, тем самым совершил его сбыт.

Признавая правильной данную судом оценку собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод о виновности Стулова А.С. в совершении преступления, предусмотренного пунктом «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, оснований для иной квалификации содеянного как на то указано в жалобе, не имеется.

Вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований статей 6, 60 УК РФ.

При назначении наказания учтены судом характер и степень общественной опасности совершенного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, направленным на извлечение прибыли путем их сбыта, данные о личности виновного, который ранее судим, является потребителем наркотических средств, за что привлекался к административной ответственности, по месту жительства характеризуется посредственно, на учетах врачей психиатра не состоит, у нарколога состоит с диагнозом «...», по заключению эксперта обнаруживает признаки синдрома зависимости от опиоидов признаков психического расстройства не выявлено, в принудительных мерах медицинского характера, лечении от наркомании не нуждается, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств: явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, и отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.

Суд, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, а также на данные о личности Стулова А.С., его поведение после совершения преступления, расценив совокупность смягчающих обстоятельств исключительными, применил положения статьи 64 УК РФ при назначении наказания.

При этом суд мотивировал в приговоре свое решение о том, что достижение цели исправления Стулова А.С. возможно лишь в условиях изоляции от общества, без применения в отношении него положений статьи 73, части 6 статьи 15 УК РФ, и вместе с тем, нашел возможным не назначать ему дополнительных наказаний.

Вид исправительного учреждения назначен правильно, в соответствии с пунктом "в" части 1 статьи 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы отмену приговора, судом не допущено. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу пункта «г» части 1 статьи 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного является смягчающим наказание обстоятельством и должно учитываться при назначении наказания.

Как видно из материалов уголовного дела, Стулов А.С. является отцом ЯАА, <Дата обезличена> года рождения, что подтверждается сведениями органа ЗАГС г.Воркута Республики Коми от 05.08.2016 (т. 1 л.д. 248), эти же сведения содержаться во вводной части приговора, в протоколе судебного заседания.

Указанное обстоятельство отражено также в протоколах допросов Стулова А.С., в обвинительном заключении в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания государственный обвинитель в прениях просил учесть в качестве смягчающего наказание Стулова А.С. обстоятельства наличие малолетнего ребенка.

Таким образом, факт наличия у Стулова А.С. малолетнего ребенка ЯАА в судебном заседании установлен, однако данное обстоятельство суд не учел при решении вопроса о назначении наказания указав о том, что осужденный не участвует в воспитании и содержании детей, лишен родительских прав, злостно уклоняется от уплаты алиментов.

Вместе с тем, материалы уголовного дела не содержат сведений об уклонении осужденного от уплаты алиментов, поскольку таковые со Стулова А.С. в отношении малолетнего ребенка не взыскивались, родительских прав в отношении ... А. осужденный не лишен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание Стулова А.С. обстоятельства наличие малолетнего ребенка ЯАА, что является основанием для смягчения назначенного осужденному наказания.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28 февраля 2017 года в отношении Стулова А.С. изменить,

на основании пункта «г» части 1 статьи 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание, наличие малолетнего ребенка ЯАА., <Дата обезличена> года рождения.

Смягчить назначенное по пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 06 лет 10 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - адвоката Кубасова А.С. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, в Президиум Верховного Суда Республики Коми.

Председательствующий –

Судьи: