Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-699/2018 от 04.06.2018

Дело № 22-699/2018

Докладчик Бухтияров А.А. Судья Горинов Д.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 июня 2018 г. г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Зуенко О.С.,

судей Титовой Н.А., Бухтиярова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Самохваловым А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам (основной и дополнению) осужденного Дорофеева С.А., адвоката Климановой Т.В. в интересах осужденного Дорофеева С.А. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 23 апреля 2018 года, которым

Дорофеев С.А., <...>, ранее судимый:

- приговором Мценского районного суда Орловской области от 21 марта 2002 года, приведенного в соответствие с действующим законодательством постановлениями Ливенского районного суда Орловской области от 26 января 2011 года, от 15 августа 2011 года, по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (ред. Федерального закона от 07.03.2011 г. №26-ФЗ), к 4 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- приговором Мценского районного суда Орловской области от 21 мая 2002 года, приведенного в соответствие с действующим законодательством постановлениями Ливенского районного суда Орловской области от 26 января 2011 года, от 15 августа 2011 года, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (ред.Федерального закона от 07.03.2011 г. №26-ФЗ) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 21 марта 2002 года Мценского районного суда Орловской области, окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- приговором Мценского районного суда Орловской области от 19 июня 2002 года, приведенного в соответствие с действующим законодательством постановлениями Ливенского районного суда Орловской области от 19 марта 2004 года, от 26 января 2011 года и от 15 августа 2011 года Ливенского районного суда Орловской области, по ч. 1 ст. 105 УК РФ (ред. от 08.12.2003 г.) к 7 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 21 мая 2002 года Мценского районного суда Орловской области, окончательно к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, 26 августа 2011 года освобожден по отбытии срока наказания,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы (эпизод № 1);

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 2).

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Дорофееву С.А., по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вынесения приговора по настоящему делу – с 23 апреля 2018 года.

В срок отбытия наказания в виде лишения свободы засчитано время задержания Дорофеев С.А. в качестве подозреваемого с <дата> по <дата>, время содержания Дорофеева С.А. под стражей до судебного разбирательства и в ходе судебного разбирательства с <дата> по <дата>

До вступления приговора в законную силу ранее избранная в отношении Дорофеева С.А. мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Решена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав уголовное дело по докладу судьи Бухтиярова А.А., изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб (основных и дополнения), возражений, выслушав выступления осужденного Дорофеева С.А. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Климановой Т.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение государственного обвинителя Бушуевой Л.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Дорофеев С.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, совершенном в значительном размере (эпизод № 1), а также в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном в значительном размере (эпизод № 2).

Преступления совершены в <адрес> и <адрес> до <...> часов <...> минут <дата> и <дата> в период <дата>., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Дорофеев С.А. вину по эпизоду № 1 признал полностью, по эпизоду № 2 виновным себя не признал.

В апелляционных жалобах (основных и дополнении) осужденный Дорофеев С.А., адвокат Климанова Т.В. в интересах осужденного Дорофеева С.А., с учетом уточнений в суде апелляционной инстанции, просят приговор отменить в части, оправдать Дорофеева С.А. по эпизоду № 2, признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств по эпизоду № наличие хронического заболевания <...>. В обоснование указывают, что считают приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; по эпизоду № 2 отсутствуют достоверные доказательства причастности Дорофеева С.А. к преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; он отсутствовал <дата> по месту жительства К.П.А. по адресу <адрес> сбыть наркотическое средство К.М.О. не мог, что подтвердили свидетели К.П.А., К.Ю.А., К.М.В., З.Е.А.; показания свидетеля К.М.О. о факте приобретения ею наркотического средства у Дорофеева С.А. вызывают сомнения и не могут быть приняты во внимание, т.к. она была привлечена к уголовной ответственности по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства <дата>, мотивы оговора ею Дорофеева С.А. могут быть вызваны желанием получить более мягкое наказание за содеянное ею. Допросить К.М.О. стороне защиты в судебном заседании не представилось возможным; сведения из ПАО Сбербанк России о месте и времени снятия денежных средств К.М.О. <дата> в материалах дела отсутствуют, хотя следователем ходатайство Дорофеева С.А. о запросе данных сведений было удовлетворено; с учетом указанных обстоятельств, показания свидетеля К.М.О. не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу. Из показаний свидетеля С.В.А. видно, что в рапорте об ОРМ «Наблюдение» указаны неверные данные, на фотографиях к ОРМ «Наблюдение» от <дата> не указаны даты, время, в документах, они не подтверждают факт покупки К.М.О. наркотического средства у Дорофеева С.А., на фототаблице разные государственные номера автомобиля-такси, автомобиля с регистрационным знаком <...> в <адрес> не существует; сообщение К.М.О. о преступлении не было зарегистрировано в КУСП, проверка по нему не проводилась своевременно, нарушены сроки уголовного судопроизводства, материалы оперативно-розыскных мероприятий от <дата> также не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Судом необоснованно отказано в признании данных доказательств недопустимыми. Заключения экспертиз не свидетельствуют о том, что изъятое у К.М.О. наркотическое средство и наркотическое средство, обнаруженное на предметах, изъятых при обыске квартиры К.П.А. <дата>, однородны и могут составлять общую массу; на пакете с наркотическим средством, изъятым у К.М.О., нет отпечатков пальцев Дорофеева С.А. Нет информации, когда создан звуковой файл с записью голоса Дорофеева С.А. и с помощью каких технических средств, заключение фоноскопичекой экспертизы не подтверждает принадлежность голоса на аудиозаписи ему, номер мобильного телефона <...> зарегистрирован на К.П.А. и при его задержании мобильного телефона с таким номером при нем не было; суд не учел положения ст. 60 УК РФ при назначении наказания. Дорофеев С.А. также считает недопустимыми доказательствами и подлежащими исключению из приговора все материалы ОРМ касающиеся приобретения К.М.О. у него наркотического средства <дата>, вещественные доказательства, рапорт дознавателя ОД МО МВД России «Мценский» Л.А.Н. от <дата>, протокол очной ставки между ним и К.М.О., протоколы допросов свидетелей К.М.О., сотрудников полиции Б.Е.В., К.В.В., Т.Н.В. С.В.А.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Дорофеева С.А., адвоката прокурор <адрес> Ч.С.Д. просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для его отмены.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Дорофеева С.А. виновным в совершении преступлений и дав содеянному им правильную юридическую оценку.

Выводы суда о виновности Дорофеева С.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Так по эпизоду № 1, помимо признательных показаний Дорофеева С.А. о том, что <дата> в ходе его досмотра в <адрес> и <дата> по месту его фактического проживания в <адрес> сотрудниками полиции была обнаружена и изъята ранее им приобретенная и хранящаяся у него марихуана, его вина также подтверждается показаниями свидетелей К.В.В., Т.Н.В., Г.Е.Н., П.М.А., А.В.А., А.Т.А., С.В.А. об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотического средства – марихуаны при личном досмотре Дорофеева С.А. и в ходе осмотра места происшествия по месту его фактического проживания; протоколом ОРМ «наблюдение» и протоколом изъятия от <дата> в ходе которых у Дорофеева С.А. была изъята стеклянная банка с измельчённой растительной массой (<...>); протоколом осмотра места происшествия от <дата> с фототаблицей, из которого следует, что по месту жительства Дорофеева С.А. в <адрес>, были обнаружены и изъяты два пластиковых контейнера с находящимися в них семенами зелёного цвета в виде плодов-орешков с примесями измельченной растительной массы зелёного цвета, две стеклянные рюмки с накрытыми фольгой горловинами, на внутренних поверхностях которых имеются наслоения в виде порошкообразного вещества белого цвета (<...>); заключениями экспертиз № и №, из которых следует, что изъятые у Дорофеева С.А. измельчённое вещество растительного происхождения серо-зелёного цвета, в банке, является наркотическим средством каннабис (марихуана), массой после высушивания до постоянного веса, составила 29,3 г; в 2 контейнерах, являются наркотическим средством каннабис (марихуана) с включениями семян-плодов растения конопли, массой после высушивания до постоянного веса без семян-плодов конопли, соответственно: 22,7 г; 2,3 г (<...>); иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Так по эпизоду № 2 вина Дорофеева С.А. подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетелей Т.Н.В., К.В.В., Б.Е.В., М.М.А., С.В.А., справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и протоколом изъятия от <дата> с фототаблицами (т.2 л.д.57-63, 64-71), согласно которым в ходе ОРМ «наблюдение» <дата> было установлено, что в первый подъезд <адрес>, где проживал Дорофеев С.А. с К.П.А., вошла подъехавшая на автомашине К.М.О., предварительно позвонившая по телефону, Через некоторое время она вышла из подъезда и была задержана сотрудниками полиции. При досмотре К.М.О. в отделе полиции у К.М.О. был обнаружен пакетик с порошкообразным веществом и мобильный телефон. При этом К.М.О. пояснила, что наркотическое средство она приобрела у Дорофеева С.А.;

- показаниями свидетеля К.М.О. данными в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, ввиду тяжелой болезни свидетеля, препятствующей явке в суд, их которых следует, что <дата> с целью приобретения наркотического средства «соли» для личного употребления, около 15 ч она позвонила Дорофееву С.А., у которого ранее неоднократно приобретала наркотическое средство, на его мобильный телефон с номером <...> со своего телефонного номера <...> спросив, может ли она приобрести наркотическое средство «соль» на 500 руб., на что Дорофеев С.А ответил положительно, сказав, чтобы она. приходила в квартиру, где проживает К.П.А., по адресу: <адрес>. Далее она, сняв в банкомате 1 000 руб. примерно в <...> ч <...> мин. на автомобиле такси приехала по указанному адресу, попросила водителя такси подождать её, а сама, войдя в подъезд, поднялась на пятый этаж в <адрес>, где передала Дорофееву С.А. 500 руб., а он передал ей прозрачный полимерный пакетик с наркотическим средством «соль». При выходе из подъезда она была задержана сотрудниками полиции и доставлена в отделении полиции, где в присутствии понятых у нее при досмотре было обнаружено и изъято наркотическое средство «соль», которое она приобрела у Дорофеева С.А. В ходе допроса следователем для прослушивания была представлена аудиозапись на оптическом диске, где она узнала свой голос и голос Дорофеева С.А., разговор был о договоренности между ней и Дорофеевым С.А. о приобретения наркотического средства «соль» <дата> за 500 руб. (<...>); данные показания К.М.О. подтвердила в ходе очной ставки с подозреваемым Дорофеевым С.А. (<...>);

- заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что порошкообразное вещество, изъятое у К.М.О. в ходе ОРМ «Наблюдение» <дата>, содержит пирролидиновалерофенон (PVP), являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,31 г (с учетом того, что при первоначальном исследовании было израсходовано 0,01 г) (<...>);

- заключением фоноскопической экспертизы № от <дата>, из которого следует, что на представленной фонограмме на оптическом диске «per. №с ОРМ «ПТП» Дорофеев С.А. за <дата> года» в файле «<...>» вероятно имеются голос и речь Дорофеева С.А., образцы голоса и речи которого представлены <...>);

- протоколом осмотра предметов (документов) от <дата>, из которого следует, что осмотрен оптический диск с аудиозаписью разговора с участием двух собеседников - мужчины и женщины, из содержания которого следует, что они договариваются о встрече и приобретении наркотического средства (<...>), указанный диск признан и приобщён в качестве вещественного доказательства по уголовному делу (<...>);

- протоколами иных следственных действий и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд подробно проанализировал вышеуказанные доказательства, дал им надлежащую оценку и, признав их относимыми и допустимыми, положил в основу приговора, поскольку они получены в установленном законом порядке, объективно согласуются между собой. Достоверность этих доказательств, у апелляционной инстанции также сомнений не вызывает. Ставить под сомнение установленные судом обстоятельства у судебной коллегии нет оснований.

Постановленный в отношении Дорофеева С.А. приговор отвечает требованиям ст. 307-309 УПК РФ, в нем, кроме описания преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа, мотива и цели их совершения, изложения представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, выводов о доказанности вины и юридической квалификации содеянного.

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Судебная коллегия находит содержащиеся в приговоре выводы о виновности Дорофеева С.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в значительном размере (эпизод № 1), а также незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в значительном размере (эпизод № 2).

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом обоснованно положены в основу приговора вышеприведенные показания свидетелей К.М.О., Т.Н.В., К.В.В., Б.Е.В., М.М.А., С.В.А., материалы оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», вышеуказанные протоколы следственных действий, экспертные заключения, полностью подтверждающие виновность Дорофеева С.А. по эпизоду №. Никаких законных оснований для признания данных и иных доказательств по делу недопустимыми, не имеется. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от <дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии оснований для их проведения, полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ, обоснованно судом признаны допустимыми и приняты во внимание; при этом имеющиеся в материалах неточности технического характера, не влияют на их законность. Никаких заслуживающих внимания оснований для оговора Дорофеева С.А. у свидетелей К.М.О., сотрудников полиции не имелось. Так ответственность К.М.О. за незаконное приобретение у осужденного наркотического средства, никак не зависела от того, сообщит ли она сведения об источнике приобретения или нет.

Вопреки доводам жалоб о том, что суд необоснованно не учел показания свидетелей К.П.А., К.Ю.А., К.М.В., З.Е.А., подтвердивших алиби Дорофеева С.А. по эпизоду № 2, суд первой инстанции мотивированно и обоснованно признал эти показания недостоверными, данными близкими и знакомыми Дорофеева С.А. с целью помочь избежать ему уголовной ответственности за содеянное.

Ссылка в жалобе Дорофеева С.А. о неоднородности наркотических средств изъятых у К.М.О. и обнаруженных на предметах, изъятых при обыске в квартире К.П.А., не имеет никакого значения по делу, поскольку из обвинения и приговора в отношении Дорофеева С.А. не следует, что сбытое им К.М.О. наркотическое средство и следы наркотических средств, обнаруженные при обыске в жилище его и К.П.А., имели однородный состав.

Также вопреки доводам стороны защиты, факт того, что номер мобильного телефона <...> зарегистрирован на К.П.А., не исключает того, что по нему Дорофеева С.А. разговаривал с К.М.О. <дата>, поскольку К.П.А. является его сожительницей.

Вопреки доводам апелляционных жалоб при назначении наказания осужденному суд учел характер, степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, который ранее судим, отбывал наказание в виде лишения свободы, имеет адрес регистрации по месту жительства, в наркологическом и психиатрическом кабинете на учёте не состоит, состоит с <дата> на учёте в БУЗ ОО «<...>» с диагнозом: <...>, имеет малолетнего ребёнка проживающего отдельно, по месту отбытия наказания, фактического жительства характеризующегося отрицательно. По заключению комиссии экспертов первичной амбулаторной комиссионной судебно-психиатрической экспертизы от <дата> № Дорофеев С.А. <...> По заключению комиссии врачей судебно-психиатрических экспертов амбулаторной первичной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы от <дата> № Дорофеев С.А. <...>

Суд также учел смягчающие наказание Дорофеева С.А. обстоятельства по обоим эпизодам – наличие малолетнего ребёнка, а также по первому эпизоду – полное признание Дорофеевым С.А. своей вины; отягчающие наказание обстоятельства по обоим эпизодам – наличие рецидива преступлений, который по эпизоду № 2 является особо опасным рецидивом, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи; наказание в виде лишения свободы ему назначено обоснованно и соразмерно содеянному, данным о личности осужденного. Вопреки доводам жалоб, вывод суда о возможности исправления Дорофеева С.А. только в условиях реального отбывания наказания и об отсутствии оснований для применения к нему ст. 64, 73 УК РФ, мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновного, подробно приведенными в приговоре, а также влиянием назначенного наказания на исправление осужденного. Законных оснований для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими наказание осуждённому, не имеется, в том числе заболеваний Дорофеева С.А. <...>, поскольку в силу закона это является правом, а не обязанностью суда. Вид исправительного учреждения Дорофееву С.А. определен верно.

В остальном доводы апелляционных жалоб не влекут отмену приговора, поскольку все указанные в них обстоятельства были известны суду и учитывались при постановлении обжалуемого приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в силу следующего.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признается отвечающим указанным критериям, если постановлен в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из положений ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежат, в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По данному уголовному делу в отношении Дорофеева С.А. в части осуждения за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере (эпизод № 1) приведенные требования уголовно-процессуального закона не были выполнены.

Согласно приговору по эпизоду № 1 Дорофеев С.А. признан виновным в незаконных приобретении, хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Из материалов дела следует, что органами предварительного следствия не были установлены время, место и в полной мере обстоятельства, при которых Дорофеев С.А. приобрел без цели сбыта наркотическое средство – марихуану общей массой 54,4 г.

В фабуле предъявленного Дорофееву С.А. в этой части обвинения и в описательно-мотивировочной части приговора суда указано, что приобретение им наркотических средств было совершено в неустановленное следствием время, в период до <...>. <дата>, в неустановленном следствием месте, у неустановленного лица.

При таких обстоятельствах осуждение Дорофеева С.А. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере противоречит требованиям закона, и данный признак подлежит исключению из объема осуждения по эпизоду № 1.

С учетом уменьшения объема обвинения и осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначенное Дорофееву С.А. по этой статье наказание подлежит снижению и в связи с этим соответственно подлежит снижению и наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мценского районного суда Орловской области от 23 апреля 2018 года в отношении Дорофеева С.А. изменить:

    - исключить РёР· осуждения Дорофеева РЎ.Рђ. РїРѕ С‡. 1 СЃС‚. 228 РЈРљ Р Р¤ указание Рѕ признании его виновным РІ незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств РІ значительном размере;

    - снизить Дорофееву РЎ.Рђ. назначенное РїРѕ С‡. 1 СЃС‚. 228 РЈРљ Р Р¤ наказание РґРѕ 1 РіРѕРґР° 1 месяца лишения СЃРІРѕР±РѕРґС‹;

    - РЅР° основании С‡. 3 СЃС‚. 69 РЈРљ Р Р¤ РїРѕ совокупности преступлений, предусмотренных С‡. 1 СЃС‚. 228, Рї. «б» С‡. 3 СЃС‚. 228.1 РЈРљ Р Р¤, путем частичного сложения наказаний окончательно Дорофееву РЎ.Рђ. назначить 9 лет 10 месяцев лишения СЃРІРѕР±РѕРґС‹ СЃ отбыванием наказания РІ исправительной колонии РѕСЃРѕР±РѕРіРѕ режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Дорофеева С.А. (основную и дополнение), адвоката Климановой Т.В. в интересах осужденного Дорофеева С.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё