Решение по делу № 22-332/2015 от 20.02.2015

Судья Яралиев Т.М. дело №22-332/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 24 марта 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Увайсова Б.З.,

судей Ибрагимова И.М. и Седрединова З.Б.,

при секретаре Мухтарове М.З.,

с участием прокурора Ефремова Ю.А.,

адвокатов Абдуллаева Н.З. и Магомедова М-Р.Ш.,

защитника наряду с адвокатом Багишева А.Б.,

потерпевшей Мусалаевой Д.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Абдуллаева Н.З. в интересах осужденного Гаджикеримова Н.Г., апелляционную жалобу потерпевшей Мусалаевой Д.М. и ее представителя адвоката Магомедова М-Р.Ш. на приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 26 декабря 2014 года, которым

Гаджикеримов ФИО40, <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, пер.Красноармейский, <адрес>, гражданин РФ, женатый, с высшим образованием, работавший управляющим торгового зала ООО «АНБ» <адрес>, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступ­ления, предусмот­ренного ч.4 ст.160 УК РФ, с назначением наказания в виде 3(трех) лет лишения свободы в колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., выслушав выступление адвоката Абдуллаева Н.З. и защитника наряду с адвокатом Багишева А.Б., просивших отменить приговор по основаниям, указанным в апелляционной жалобе, объяснения потерпевшей Мусалаевой Д.М. и ее представителя адвоката Магомедова М-Р.Ш., просивших изменить приговор по доводам их апелляционной жалобы, мнение прокурора Ефремова Ю.А., полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Гаджикеримов Н.Г., работая у индивидуального предпринимателя Мусалаевой Д.М. торговым представителем по продажам, имея фактический доступ к товарно-материальным ценностям, денежным средствам потерпевшей, осуществляя на территории г.Дербента и близлежащих районов деятельность по реализации молочной продукции в период с февраля 2010 года по ноябрь 2012 года, в г.Дербенте, во исполнение своего преступного умысла, направленного на продолжаемое хищение чужого имущества, по предварительному сговору с неустановленными лицами, присвоил вверенные ему в силу договорных отношений денежные средства в особо крупном размере и распорядился ими по своему усмотрению.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней адвоката Абдуллаева Н.З. в интересах осужденного Гаджикеримова Н.Г. ставится вопрос об отмене приговора суда, как незаконного и необоснованного. Предлагается возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, а также выявлением обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ.

В обосновании доводов указывается, что в ходе судебного следствия были установлены факты, свидетельствующие о существенном нарушении УПК РФ со стороны следствия, в том числе и связанные с фальсификацией доказательств. Однако суд не придал этому значения и ограничился приведением доводов следствия, указанных в фабуле обвинительного заключения.

Защитой обращалось внимание суда на то обстоятельство, что суть многочисленных, взаимоисключающих постановлений следователя, каждое из которых, по его мнению, было в «окончательной редакции», можно объяснить лишь тем, что следствие зашло в тупик и, не зная, как из него выбраться. Вместо выявления истинных виновных, следствие приложило все усилия для направления уголовного дела в суд, чтобы оправдать затраченные на протяжении более полугода средства и усилия по раскрытию преступления.

Из заключения эксперта №899\1-1 от 30 октября 2014 года следует, что Гаджикеримов Н.Г. не имеет никакого отношения к инкриминируемому ему деянию, в деле отсутствуют допустимые доказательства его причастности к преступлению. Имеющиеся в деле материалы, представленные в качестве доказательств, были сфальсифицированы потерпевшей стороной. При фальсификации некоторых доказательств принимал участие и следователь Ашуров В., что свидетельствует о его явной заинтересованности в исходе этого уголовного дела.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.220 уголовно-процессуального закона в обвинительном заключении следователь указывает формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление. Обвинительное заключение в отношении Гаджикеримова Н.Г. было составлено с грубым нарушением п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ, поскольку формулировка обвинения отсутствует. Данное нарушение не устранимо в ходе судебного разбирательства в силу положений ст.252 УПК РФ, так как судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого лишь по предъявленному ему обвинению и изменение обвинения в судебном разбирательстве в сторону ухудшения положения осужденного не допускается.

При таких обстоятельствах, суду первой инстанции надлежало вернуть уголовное дело прокурору города Дербент, на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, однако судом при вынесении приговора были восполнены недостатки предварительного следствия, а именно указана формулировка обвинения диспозиция ч.4 ст. 160 УК РФ, что является грубейшим нарушением закона.

В апелляционной жалобе потерпевшей Мусалаевой Д.М. и ее адвоката Магомедова М-Р.Ш., не оспаривая обоснованность признания Гаджикеримова Н.Г. виновным, указывается, что назначенное ему наказание является чрезмерно мягким, предлагается приговор изменить, назначив осужденному наказание в виде пяти лет лишения свободы. В обосновании доводов указывается, что суд признал смягчающим наказание Гаджикеримову Н.Г. обстоятельством то, что он ранее не судим, тогда как это обстоятельство учитывается в соответствии со ст.61 ч.1 п.«а» УК РФ при совершении впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств.

Суд указал на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, хотя установлено, что Гаджикеримов Н.Г. совершил хищение чужого имущества по предварительному сговору с неустановленными лицами. В соответствии с п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающими наказание обстоятельствами признаются совершение преступления в составе группы лиц и группы лиц по предварительному сговору или преступного сообщества (преступной организации). Суд не учел при назначении наказания, что осужденный Гаджикеримов Н.Г. совершил хищение в особо крупном размере и не пытался возместить нанесенный им материальный ущерб.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Абдуллаева Н.З. адвокат Магомедов М-Р.Ш. в интересах потерпевшей Мусалаевой Д.М. считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката Абдуллаева Н.З., необоснованными и подлежащими отклонению. Также указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, но подлежащим изменению в связи с чрезмерной мягкостью назначенного судом первой инстанции осужденному наказания. Просить удовлетворить жалобу потерпевшей и назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана объективная оценка.

В приговоре обоснованно указано, что доказательствами совершения Гаджикеримовым Н.Г. хищения вверенного ему чужого имущества в особо крупном размере и по предварительному сговору с неустановленными лицами являются: показания потерпевшей Мусалаевой Д.М., свидетелей ФИО11, работающего менеджером, завскладом оптовой базы ФИО12, оператора торговой базы ФИО13 и других об обстоятельствах хищения, совершенного ФИО1, и его размере; показания свидетелей ФИО14, ФИО1, ФИО13 ФИО15 о работе оператора с программой 1С и лиц, имевших доступ к базе данных.

Показаниями лиц, занимающихся реализацией продуктами питания, в том числе полученными у Гаджикеримова Н.Г., свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО38-Г.А., ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 установлено, что они за полученную у Гаджикеримова продукцию с ним полностью рассчитались.

Актами сверок и ведомостями взаимных расчетов с контрагентами «Наби», «Земфира», «Гюлистан № 17», «Саид», «Ровшан», «Супермаркет Руслан», «Лакомка», «Гюлистан № 14», «Альянс», «Казбек», «Эдик Сеят». «Дельфин». «Лазер», «Кемран», «Акбар», «Гюлистан № 2», «Магомед», «Мурад», «Регина», «Нариман», «Гюлистан № 8», «Ариф», «Яшар», «Магнит», «Герман», «Тульчинка» и другими, а также актами ревизии, проведенными 25.12.2012 года комиссией и по поручению следователя 01.04.2013 года инспектором КСП городского округа «<адрес>» ФИО35 установлено, что путем занижения стоимости товара по накладным действиями Гаджикеримова Н.Г. причинен ущерб предпринимателю Мусалаевой Д.М. на <.> рублей, а способом искусственного создания излишков товара на складе в сумме причинен ущерб в размере <.> рублей, а всего на сумму <.>, 6 рублей.

Выводы ревизий были подтверждены: заключением эксперта-бухгалтера № 39/9 от 16.07.2013г.; накладными, обнаруженными в папке «Накладные Назима» на рабочем столе операционной системы «Windows» при помощи которых был реализован искусственно созданный излишек товаров вне бухгалтерского учета; заключением эксперта № 322 от 05.07.2013г., согласно которому, рукописно буквенно-цифровые записи, расположенные в листах списания долгов торгового представителя «Назим», выполнены Гаджикеримовым Н.Г.; заключением эксперта № 899/1-1 от 30 октября 2014 года, по результатам исследования системного блока персонального компьютера, изъятого с торговой базы ИП Мусалаевой Д.М. в г. Дербент, и другие доказательствами, приведенными в приговоре.

Изложенные в апелляционной жалобе адвоката Абдуллаева Н.З. доводы о том, что уголовное дело органом предварительного расследования расследовалось с нарушением норм уголовно-процессуального закона и с фальсификацией доказательств, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны необоснованными. Вопреки доводам апелляционной жалобы уголовное дело в отношении Гаджикеримова Н.Г. расследовано и рассмотрено объективно и всесторонне. В основу обвинительного приговора положены доказательства, собранные с соблюдением требований закона. В описательно-мотивировочной части приговора всем доказательствам, исследованным в суде, в том числе указанным в апелляционной жалобе, дана надлежащая оценка.

Исследованные судом доказательства получены в соответствии с требованиями закона, допросы потерпевшей и свидетелей и другие следственные действия также проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом показания свидетелей стороны обвинения изобличают подсудимого Гаджикеримова Н.Г. в совершении преступления, согласуются с совокупностью других доказательств по делу. Никаких поводов для оговора подсудимого у потерпевшей и свидетелей стороны обвинения по делу не имеется. Не установлено судом и каких-либо обстоятельств, указывающих на их заинтересованность в исходе дела.

Доводы стороны защиты о противоречивости доказательств стороны обвинения судом обоснованно не приняты во внимание, поскольку из материалов дела видно, что каких-либо существенных противоречий они не содержат.

Суд правильно пришел к выводу, что доводы подсудимого Гаджикеримова Н.Г. о том, что Мусалаева Д.М. сама внесла изменения в программу 1С после его увольнения, опровергается материалами дела, надлежащим образом обосновав это вывод в приговоре.

Судом в приговоре дана обоснованная оценка и другим доводам подсудимого Гаджикеримова Н.Г., указав, что все доводы им выдвигаются с целью уйти от уголовной ответственности, либо смягчить наказание.

Доводы апелляционной жалобы о составлении обвинительного заключения с нарушением требований ст.220 УПК РФ без указания формулировки предъявленного обвинения с указанием части и статьи УК РФ, являются необоснованными. Обвинительное заключение составлено с соблюдением требований ст. 220 УПК РФ, в нем указаны формулировка предъявленного обвинения, часть и статья УК РФ. Поэтому оснований для возврата уголовного дела прокурору, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Действия Гаджикеримова Н.Г. судом правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как хищение вверенного ему чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору и в особо крупном размере.

При назначении Гаджикеримову Н.Г. вида и размера наказания суд, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, его имущественное положение, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшей и ее представителя, признание иных, не указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств смягчающими наказание, в силу ч. 2 этой нормы закона, является правом суда. Поэтому суд имел право признавать наличие семьи и положительную характеристику Гаджикеримова Н.Г. обстоятельствами, смягчающими наказание.

Не основаны на законе и доводы жалобы потерпевшей и ее представителя о том, что не учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Поскольку при квалификации преступления судом было принято во внимание совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, оно в силу ч.2 ст. 63 УК РФ не может повторно учитываться при назначении наказания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшей и ее представителя, суд при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления и, учитывая, что ущерб осужденным не был погашен добровольно, принял решение о взыскании с него указанной суммы.

Доводы о незаконном признании смягчающим наказание Гаджикеримовым Н.Г. обстоятельством отсутствие у него ранее судимости нельзя признать обоснованными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшей и ее представителяпри назначении наказания суд в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ вправе признать смягчающими наказание любые установленные в судебном заседании обстоятельства, в том числе не предусмотренные ч.1 ст. 61 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что назначенное судом первой инстанции осужденному наказание является справедливым и соразмерным и оснований для его усиления либо смягчения не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 26 декабря 2014 года в отношении Гаджикеримова ФИО41 оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Абдуллаева Н.З., потерпевшей Мусалаевой Д.М. и ее представителя адвоката Магомедова М-Р.Ш. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: