Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-383/2013 [44У-30/2013] от 22.02.2013

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

14 марта 2013 РіРѕРґР°                         Рі. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

Председательствующего Дорохина В.Г.

членов президиума Курганова А.Н., Саниной Л.Л., Капустянской М.М.,

Шевченко Э.Н.,

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Чубарова Дмитрия Викторовича о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года, по которому

Чубаров Дмитрий Викторович, <дата> года рождения, <...>, ранее судимый:

2 апреля 2009 года Железнодорожным районным судом г. Орла по пп. «а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов, постановлением от 19 августа 2009 года наказание заменено на 26 дней лишения свободы в колонии-поселении,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 1 году лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 1 году лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Чубарову Д.В. назначено окончательное наказание в виде 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден ФИО3, надзорное производство в отношении которого не возбуждалось.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 7 сентября 2010 года приговор в отношении Чубарова Д.В. изменен: уточнена описательно-мотивировочная часть приговора по эпизоду № 5 от 28 февраля 2009 года указанием о покушении Чубарова Д.В. на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, общей массой 6,6 гр.; действия Чубарова Д.В. переквалифицированы:

по эпизоду № 1 от 16 января 2009 года на ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой назначен 1 год лишения свободы,

по эпизоду № 2 от 11 февраля 2009 года на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой назначен 1 год лишения свободы,

по эпизоду № 3 от 17 февраля 2009 года на ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой назначен 1 год лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), путем частичного сложения окончательно Чубарову Д.В. назначено 7 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор в отношении Чубарова Д.В. оставлен без изменения.

Постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 25 апреля 2012 года приговор от 21 июля 2010 года в отношении Чубарова Д.В. приведен в соответствие с действующей редакцией УК РФ, в связи с принятием Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года; назначено Чубарову Д.В. по трем преступлениям, предусмотренным ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228 УК РФ, наказание в виде 11 месяцев лишения свободы за каждое преступление, на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228, ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228, ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст.228, ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1, ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1, ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, назначено Чубарову Д.В. 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Из приговора исключено указание о назначении Чубарову Д.В. окончательного наказания на основании ч. 3 ст.69 УК РФ. В остальной части приговор от 21 июля 2010 года в отношении Чубарова Д.В. оставлен без изменений.

В надзорной жалобе осужденный Чубаров Д.В. ставит вопрос об отмене приговора, оспаривает правильность квалификации его действий, указывает, что его действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем доказательства по делу являются недопустимыми. Считает, что из приговора подлежит исключению осуждение его по эпизодам от 11, 17, 28 февраля и 18 апреля 2009 года, а назначенное наказание подлежит смягчению.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Чурковой С.Д., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения Судьей Верховного Суда Российской Федерации Галиуллиным З.Ф. постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав пояснения адвоката Петренко Г.И., осужденного Чубарова Д.В., поддержавших надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. о прекращении дела в части осуждения Чубарова Д.В. по эпизодам от 28 февраля и 18 апреля 2009 года и снижении срока наказания, президиум Орловского областного суда

УСТАНОВИЛ:

по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года (с учётом внесенных изменений определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 7 сентября 2010 года, постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 25 апреля 2012 года) Чубаров Д.В. признан виновным:

по эпизоду от 16 января 2009 года - в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств (марихуана массой 8,1 гр.) в крупном размере;

по эпизоду от 11 февраля 2009 года в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств (марихуана массой 11,8 гр.) в крупном размере;

по эпизоду от 17 февраля 2009 года в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств (марихуана массой 9,3 гр.) в крупном размере;

по эпизоду от 27 февраля 2009 года в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (марихуана массой 7,4 гр.) в крупном размере;

по эпизоду от 28 февраля 2009 года в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (марихуана массой 6,6 гр.) в крупном размере;

по эпизоду от 18 апреля 2009 года в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (марихуана массой 6,7 гр.) в крупном размере.

Преступления совершены 16 января, 11, 17, 27, 28 февраля и 18 апреля 2009 года в г. Орле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Орловского областного приходит к следующему

Доводы осужденного Чубарова Д.В. о том, что его действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, по эпизодам от 11 и 17, 27 февраля 2009 года были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем доказательства по делу являются недопустимыми, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Так, из материалов дела следует, что сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области 11 февраля 2009 года было проведено оперативно- розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Чубарова Д.В., с помощью ФИО1, выступавшего в качестве покупателя при проведении проверочной закупки, с целью проверки и документирования его преступной деятельности, установления схем и механизмов сбыта наркотика, мест хранения и культивации, а также источника поступления к Чубарову Д.В. в незаконный оборот наркотического средства марихуана.

В ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия была установлена причастность ФИО2 и ФИО12 к сбыту наркотического средства марихуана массой 11,8 гр., при посредничестве Чубарова Д.В. (т. 1 л.д. 61). Данное оперативно-розыскное мероприятие было проведено при наличии оснований, предусмотренных ст. 6-8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

17 февраля 2009 года сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области было проведено оперативно- розыскное мероприятие «проверочная закупка» с помощью ФИО1, выступавшего в качестве покупателя при проведении проверочной закупки, с целью установления источника поступления наркотического средства марихуана к Чубарову Д.В., документирования обстоятельств преступной деятельности, установления схем и механизмов сбыта наркотика, мест хранения и культивации, (т. 1 л.д. 81).В ходе проведения 17 февраля 2009 года проверочной закупки была установлена причастность ФИО3 к сбыту наркотического средства марихуана массой 9,3 гр., при посредничестве его брата Чубарова Д.В.

Целью проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка 27 февраля 2009 года с помощью ФИО1, выступавшего в качестве покупателя при проведении проверочной закупки, являлось установление источника поступления наркотического средства марихуана к Чубарову Д.В., документирования обстоятельств преступной деятельности, установления схем и механизмов сбыта наркотика, мест хранения и культивации (т. 1 л.д. 101).

В ходе проведения проверочной закупки 27 февраля 2009 года было установлено, что Чубаров Д.В. выступал не только в роли пособника в приобретении наркотического средства, но и самостоятельно сбыл 27.02.2009 наркотическое средство (марихуана) массой 7,4 гр.

Указанные ОРМ не могут быть признаны незаконными, поскольку в ходе их проведения по эпизодам от 11 и 17 февраля 2009 года были выявлены новые лица причастные к сбыту наркотического средства марихуана, по эпизоду от 27 февраля 2009 года установлена роль Чубарова Д.В. в сбыте наркотического средства.

Виновность Чубарова Д.В. по указанным эпизодам подтверждается совокупностью доказательств, тщательным образом исследованных, проверенных и проанализированных судом, в числе которых: показания Чубарова Д.В. и ФИО3 на предварительном следствии, показания свидетелей ФИО2, ФИО1, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, постановления о проведении проверочных закупок, акты осмотра покупателя наркотических средств, акты осмотра и передачи денежных средств, акты наблюдения, акты изъятия наркотических средств, заключения экспертов, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров.

Квалификация действий осужденного Чубарова Д.В. по эпизодам от 11, 17 и 27 февраля 2009 года сомнений не вызывает.

Вместе с тем президиум считает, что приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 7 сентября 2010 года, постановление Урицкого районного суда Орловской области от 25 апреля 2012 года в отношении Чубарова Д.В. подлежат изменению в соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Чубаровым Д.В. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь ФИО1, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», 17 и 27 февраля 2009 года были проведены проверочные закупки в отношении Чубарова Д.В. (т.1 л.д. 81, 101), в ходе которых была установлена причастность к сбыту Чубарова Д.В. и его брата - ФИО3, а также установлена роль Чубарова Д.В. как сбытчика наркотических средств по эпизоду от 27 февраля 2009 года.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 27 февраля 2009 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили инкриминируемое Чубарову Д.В. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь 28 февраля и 18 апреля 2009 года, с помощью ФИО1, выступавшего в качестве покупателя при проведении проверочных закупок, подтолкнули осужденного Чубарова Д.В. к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота наркотических средств, провели однотипные проверочные закупки в отношении уже известного правоохранительным органам лица (т.1 л.д. 121,141).

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело, иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были.

Данные действия сотрудников правоохранительных органов не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Чубарова Д.В. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Чубарова Д.В., совершенных 28 февраля и 18 апреля 2009 года, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

При таких обстоятельствах осуждение Чубарова Д.В. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств 28 февраля и 18 апреля 2009 года подлежит исключению из приговора.

Кроме того, решая вопрос о назначении Чубарову Д.В. наказания, суд не в полной мере учёл требования ст. 60 УК РФ при назначении наказания, в частности, что он ранее не судим, характеризуется положительно, способствовал раскрытию и расследованию преступлений, вид и размер наркотического средства, отсутствие вредных последствий от совершенных преступлений и обстоятельств, отягчающих наказание.

Президиум областного суда считает возможным признать совокупность указанных обстоятельств исключительной и назначить Чубарову Д.В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи.

Окончательное наказание Чубарову Д.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ (эпизоды от 16 января, 11 и 17 февраля 2009 года), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 27 февраля 2009 года) следует назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Доводы адвоката, изложенные в его выступлении, о декриминализации действий Чубарова Д.В. по эпизодам от 16 и 17 февраля 2009 года в связи с изменениями, внесенными в ст. 228 УК РФ, удовлетворению не подлежат, поскольку не основаны на законе.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу Чубарова Дмитрия Викторовича удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 7 сентября 2010 года, постановление Урицкого районного суда Орловской области от 25 апреля 2012 года в отношении Чубарова Дмитрия Викторовича в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 февраля и 18 апреля 2009 года отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.133, 134 УПК РФ.

Эти же судебные решения изменить, с применением ст. 64 УК РФ смягчить назначенное Чубарову Д.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ ( эпизод от 27 февраля) наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228, ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228, ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228 УК РФ (эпизоды от 16 января, 11 и 17 февраля 2009 года), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 27 февраля 2009 года), путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Чубарову Д.В. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Чубарова Д.В. оставить без изменения.

Председательствующий В.Г. Дорохин