Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-815/2013 [44У-77/2013] от 29.04.2013

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

27 июня 2013 года                      г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Дорохина В.Г.

членов президиума Саниной Л.Л., Шевченко Э.Н.,

Капустянской М.М., Некрасовой Н.А.

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Кравченко О.С. на приговор Орловского районного суда Орловской области от 24 ноября 2010 года, по которому

Кравченко Олег Сергеевич, <...> ранее не судимый,

осужден по:

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (4 эпизода от 18, 22, 27, 30 июля 2010 года) к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду;

ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 30 июля 2010 года) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 24 ноября 2010 года. В срок отбытия засчитано время задержания 30 июля 2010 года и время содержания под стражей с 31 июля по 24 ноября 2010 года.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

В надзорной жалобе осужденный Кравченко О.С. ставит вопрос о пересмотре приговора, ссылаясь на то, что его действия, связанные с покушением на сбыт наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов; приводит доводы о том, что суд неверно квалифицировал его действия; считает, что сбывал не марихуану, а коноплю, ответственность за сбыт которой не была предусмотрена уголовным законом на момент совершения им преступления; просит признать незаконным применение ст.69 УК РФ, квалифицировать два преступления как единое продолжаемое преступление.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав пояснения осужденного Кравченко О.С. по доводам надзорной жалобы, мнение 1 заместителя прокурора области А.Н. Хамошина об изменении приговора суда, президиум Орловского областного суда

УСТАНОВИЛ:

По приговору Орловского районного суда Орловской области от 24 ноября 2010 года Кравченко О.С. признан виновным:

в покушениях на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны общей массой 7,5 грамма, 6,7 грамма, 8,3 грамма, 8,1 грамма, совершенных 18, 22, 27, 30 июля 2010 года;

в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – марихуаны массой 149 граммов, изъятой в ходе обыска 30 июля 2010 года в сарае, находящемся примерно в двух метрах от дома, расположенного по адресу: <адрес>.

Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум считает приговор суда подлежащим изменению в соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ по следующему основанию.

В обоснование вывода о виновности Кравченко О.С. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 18, 22, 27, 30 июля 2010 года.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Кравченко О.С. наркотических средств сотрудниками 3 отдела ОС УФСКН России по Орловской области была использована помощь ФИО1, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Проверочная закупка 18 июля 2010 года проводилась в отношении неустановленного лица по имени ФИО2, который на основании имевшейся информации занимался сбытом наркотического средства – марихуаны, то есть при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка от 18 июля 2010 года <...>.

В ходе проведения данной проверочной закупки была установлена причастность Кравченко О.С. к сбыту наркотических средств.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 18 июля 2010 года сотрудники 3 отдела ОС УФСКН России по Орловской области уже выявили инкриминируемое Кравченко О.С. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь 22, 27, 30 июля 2010 года, посредством привлеченного лица – ФИО1, подтолкнули Кравченко О.С. к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота наркотических средств, провели проверочные закупки в отношении уже известного правоохранительным органам лица <...>.

Данные действия сотрудников 3 отдела ОС УФСКН России по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Кравченко О.С. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Кравченко О.С., совершенных 22, 27, 30 июля 2010 года, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Кравченко О.С. за действия, совершенные 22, 27, 30 июля 2010 года, подлежит отмене.

Доводы жалобы осужденного о том, что суд неверно квалифицировал его действия, поскольку он сбывал не марихуану, а коноплю, ответственность за сбыт которой не была предусмотрена уголовным законом на момент совершения им преступления, являются ошибочными.

Судом достоверно установлено, что Кравченко О.С. было совершено покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, что подтверждается заключениями химических экспертиз и показаниями экспертов ФИО3 и ФИО4 При этом уголовная ответственность за незаконный сбыт наркотических средств была предусмотрена действовавшей во время совершения Кравченко О.С. преступлений редакцией уголовного закона.

Несостоятельными являются и утверждение осужденного о незаконном применении ст.69 УК РФ в связи с тем, что совершённые им преступления необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление.

Совершенные Кравченко О.С. покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере не являются единым преступлением и не могут квалифицироваться по одной статье, поскольку это ухудшает положение осужденного.

Оснований для применения к наказанию, назначаемому осужденному Кравченко О.С. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 18 июля 2010 года, по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, положений ст.64 УК РФ президиум не находит.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Кравченко О.С., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ).

Кроме того, учитывая изменения, внесённые Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в статью 69 УК РФ, окончательное наказание Кравченко О.С. по совокупности преступлений необходимо назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу Кравченко Олега Сергеевича удовлетворить частично.

Приговор Орловского районного суда Орловской области от 24 ноября 2010 года в отношении Кравченко Олега Сергеевича изменить:

в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 22 июля 2010 года; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 27 июля 2010 года; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 30 июля 2010 года, отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.133,134 УПК РФ.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 18 июля 2010 года), ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Кравченко О.С. 6 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Кравченко О.С. оставить без изменения.

Председательствующий В.Г. Дорохин