Судебный акт #1 (Решение) по делу № 2-23/2016 (2-2644/2015;) ~ М-2633/2015 от 27.10.2015

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

18 апреля 2016 года Самарский районный суд <адрес> в составе председательствующего Саломатина А.А.,

при секретаре Родиной И.А.,

рассмотрев в закрытом судебном заседании гражданское дело № по иску Зверева А.И. к Верещагину А.В., АО «Открытие Брокер» о признании договоров незаключенными, действий незаконными, взыскании суммы и по встречному иску АО «Открытие Брокер» к Звереву А.И. о признании договора незаключенным,

у с т а н о в и л:

Истец обратился в суд с указанным иском (с учетом уточненных требований) к Верещагину А.В. и АО «Открытие Брокер» (до переименования и изменения организационно-правовой формы ОАО «Брокерский дом «ОТКРЫТИЕ»), в обоснование заявленных требований указав, что ДД.ММ.ГГГГ Зверев А.И. заключил с ответчиком депозитарный договор №-ДФ и договор на брокерское обслуживание №-БФ, подписав заявление о присоединении к условиям этих договоров. По договору №-БФ истец перечислил ответчику сумму в размере № руб.

За период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. за счет средств истца ответчиком были совершены операции по приобретению и продаже ценных бумаг и сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Так, от имени истца ДД.ММ.ГГГГ были совершены сделки купли-продажи облигаций федерального займа (ОФЗ). В тот же день дано поручение на перемещение/перевод ценных бумаг между счетами депо депонентов, со счета депо Зверева А.И № № на счет депо Верещагина А.В. № № были переведены ОФЗ Министерства финансов РФ, номер гос. регистрации №, номинальной стоимостью № руб., в количестве № штук. Как основание депозитарной операции указан договор купли-продажи б/н от ДД.ММ.ГГГГ При этом истец операций на рынке ценных бумаг с использованием средств брокерского счета не совершал и поручений на их совершение не давал.

Истец указал, что в результате злоупотреблений ответчиков, выразившихся в несанкционированных истцом сделок по покупке и последующей продажи ценных бумаг ему был причинен ущерб в размере № руб.

В ДД.ММ.ГГГГ г. ответчиком истцу по его запросу был передан отчет по сделкам и операциям с ценными бумагами, в котором указано, что на счете клиента после большого количества операций, произведенных брокером, перечисленная истцом сумма отсутствует.

Истец направил в адрес Брокера заявление о своем несогласии с отчетом и истребовал весь комплект документов, связанных с договорными отношениями.

После получения от ответчика копий документов, на основании которых были осуществлены операции с ценными бумагами и денежными средствами от его имени, истцом было установлено, что все документы, связанные с заключением брокерского договора и депозитарного договора подписаны от его имени неустановленными лицами. Среди указанных документов находилась «анкета клиента», в которой был указан номер мобильного телефона и адрес электронной почты, не принадлежащих Звереву А.И., что, по мнению истца, предоставило возможность для злоупотреблений со счетом, на котором находились денежные средства истца.

Также Зверев А.И. указал, что договор на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ он не заключал, о его существовании не знал. Экспертным исследованием, выполненным ООО «Тольяттинская независимая криминалистическая лаборатория «Эксперт» ДД.ММ.ГГГГ установлено, что шестнадцать исследуемых подписей от имени Зверева А.И., электрографические изображения которых расположены на представленных для исследования копиях документов выполнены не Зверевым А.И., а другим лицом (лицами) с подражанием его подлинной подписи.

Истец указал, что используя данные из вышеуказанных документов (номер мобильного телефона, кодовое слово (пароль) и адрес электронной почты), была произведена регистрация личного кабинета истца, а так же произведена регистрация истца для осуществления сделок с валютными средствами, посредством передачи распорядительных сообщений через систему удаленного доступа «QUIK», что впоследствии дало возможность ответчикам совершать действия с принадлежащими истцу ценными бумагами и денежными средствами в отсутствие поручений клиента.

Истец просил суд признать незаключенным Договор на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ, признать незаключенным Депозитарный договор №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ, признать незаконными действия АО «Открытие Брокер» по открытию Личного кабинета на имя Зверева А.И. в рамках договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ, признать незаключенной сделку поручения на перемещение/перевод от ДД.ММ.ГГГГ. со счета депо Зверева А.И № № на счет депо Верещагина А.В. № № ОФЗ Минфина РФ, номер гос. регистрации №, номинальной стоимостью № руб., в количестве № штук, признать незаконными действия АО «Открытие Брокер» по осуществлению сделок от имени Зверева А.И. через систему удаленного доступа QUIK в рамках договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ, взыскать с АО «Открытие Брокер» убытки в размере № рублей, расходы на проведение экспертного почерковедческого исследования в сумме № рублей, а также сумму государственной пошлины по делу в размере № рублей.

АО «Открытие Брокер» обратилось в суд со встречным иском к Звереву А.И. о признании договора незаключенным, в обоснование заявленных требований указав, что договор на брокерское обслуживание №-БФ от № был заключен путем получения заявления о присоединении. Между тем, данное заявление было подписано и направлено в АО «Открытие Брокер» не Зверевым А.И., а иным лицом, в связи с чем, АО «Открытие Брокер» в договорных отношениях со Зверевым А.И. не находится, у АО «Открытие Брокер» существуют правоотношения с лицом, которое от имени Зверева А.И. подписало и направило заявление о присоединении, в связи с чем, АО «Открытие Брокер» просило суд признать договор на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ. незаключенным между АО «Открытие Брокер» и Зверевым А.И.

Представители Зверева А.И., действующие на основании доверенностей, в судебном заседании первоначальные исковые требования поддержали, просили суд их удовлетворить по изложенным в иске основаниям. Возражали против удовлетворения встречных исковых требований, полагая их не основанными на законе. Дали пояснения, аналогичные изложенным в иске.

Ответчик Верещагин А.В. в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ. не явился, о месте и времени рассмотрения дела был надлежащим образом уведомлен, согласно имеющимся в распоряжении суда сведениям в настоящее время содержится под стражей, в связи с чем. суд полагает возможным дело рассмотреть в его отсутствие. Ранее, при рассмотрении дела исковые требования не признал, пояснил, что осуществляя брокерскую деятельность, предложил Звереву А.И. в ДД.ММ.ГГГГ году заключить договор с АО «Открытие Брокер», где работал их общий знакомый ФИО6 Получив у ФИО6 комплект документов, необходимых для заключения договоров, он несколько раз переподписывал их у истца и передавал ФИО6 Сделки с ценными бумагами от имени истца совершал сам на своем компьютере по указанию Зверева А.И. Голосовые поручения давал сам Зверев. По договоренности с истцом приобрел для него ОФЗ Минфина РФ и осуществил их перевод ДД.ММ.ГГГГ. со счета депо истца на свой счет депо в количестве № штук, получив от истца необходимое кодовое слово. Денежные средства от продажи ОФЗ инвестировал на рынок ценных бумаг в рисковые активы, самостоятельно совершая убыточные сделки, в том числе, с валютой.

Представитель Верещагина А.В. – адвокат ФИО7, действующий на основании ордера и письменного заявления Верещагина А.В. в судебном заседании отказался от высказывания позиции по делу в связи с неизвестностью ему позиции Верещагина А.В. по делу на момент рассмотрения судом заявленных требований.

Представители АО «Открытие Брокер» ФИО8 и ФИО9, действующие на основании доверенностей в судебном заседании первоначальные исковые требования не признали, встречные исковые требования поддержали, просили суд их удовлетворить, суду пояснили, что у АО «Открытие Брокер» отсутствуют основания для возврата полученных от Зверева А.И. денежных средств в связи с тем, что ФИО6, принимая от истца документы на заключение договора, состоя в должности инвестиционного консультанта отдела продаж филиала ОАО «Брокерский дом «ОТКРЫТИЕ» в <адрес>, одновременно осуществлял трудовую деятельность у партера брокера - ООО «Волга Капитал», выступал от именно этой организации в отношениях с истцом. Кроме того, принимая документы от истца, ФИО6 должен был только идентифицировать личность заявителя, а не проверять информацию о его телефоне и адресе электронной почты, указанной в анкете клиента. Отсутствие подписи истца на оспариваемых документах не создает никаких юридических последствий для АО «Открытие Брокер», т.к. они являются простыми техническими средствами при исполнении договора на брокерское обслуживание. Сделка по перемещению облигаций федерального произведена со счета истца на основании его поручения через личный кабинет. Кроме того, согласно п. 11.1 договора на брокерское обслуживание зверев А.и. принял на себя все риски по возможной потери денежных средств, инвестируемых в рынок ценных бумаг. В том числе криминальные риски и риски потери инвестируемых средств. Согласно п. 11.7 договора клиент (Зверев А.И.) соглашается не предъявлять брокеру претензий имущественного характера, то есть фактически Зверев А.И. отказался от своего права на обращения с какими-либо исками к брокерской компании. Кроме того, представители ответчика АО «Открытие Брокер» полагали, что Зверев А.И. был осведомлен о многочисленных сделках по купле и продаже ценных бумаг, совершаемых посредством его счета, открытого в АО «Открытие Брокер», что подтверждается, в том числе, записью телефонного разговора, состоявшегося между Зверевым А.И. и сотрудниками АО «Открытие Брокер», содержащегося на цифровом носителе, приобщенном к материалам дела и прослушанного в судебном заседании. Представители ответчика по первоначальному иску полагали, что осведомленность Зверева А.И. о совершении сделок с ценными бумагами по его счету свидетельствует о необоснованности доводов истца о совершении третьими лицами операций по счету и, следовательно, об отсутствии вины АО «Открытие Брокер» в причинении ущерба Звереву А.И.

Представитель привлеченного судом к участию в деле ООО «Волга Капитал», в судебное заседание не явился, о дате и времени судебного разбирательства неоднократно уведомлялся, причин не явки суду не сообщил, ходатайств об отложении рассмотрения дела не заявил.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд полагает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ между Зверевым А.И. и АО «Открытие Брокер» (на тот момент ОАО «Брокерский дом «Открытие» был заключен депозитарный договор №-ДФ и договор на брокерское обслуживание №-БФ. Заключение договоров было осуществлено путем подачи истцом и принятия ответчиком заявления о присоединении к условиям этих договоров. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Зверев А.И. перечислил в АО «Открытие Брокер» денежные средства в размере № рублей, что ответчиком по первоначальному иску не оспаривалось и признавалось.

Согласно п. 2.1 вышеуказанного договора брокер обязуется совершать гражданско-правовые сделки с ценными бумагами Клиента, а также заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами по поручению клиента от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента.

В соответствии с п. 2.2. договора брокер обязуется заключать сделки по покупке и продаже иностранной валюты на валютном рынке (Конверсионные сделки) по поручению клиента от своего имени и за счет клиента.

Как установлено судом и признавалось всеми сторонами по делу за период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. брокером были совершены операции по приобретению и продаже ценных бумаг и сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Так, от имени истца ДД.ММ.ГГГГ были совершены сделки купли-продажи облигаций федерального займа (ОФЗ). В тот же день дано поручение на перемещение/перевод ценных бумаг между счетами депо депонентов, со счета депо Зверева А.И № № на счет депо Верещагина А.В. № № были переведены ОФЗ Министерства финансов РФ, номер гос. регистрации № номинальной стоимостью № руб., в количестве № штук. Как основание депозитарной операции указан договор купли-продажи б/н от ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из позиции истца, заявленной им в обоснование заявленных требований, получив от брокера копии документов, на основании которых были осуществлены операции с ценными бумагами и денежными средствами от его имени, Зверев А.И. обнаружил, что все документы подписаны от его имени посторонним лицом.

В соответствии с п. 1.4. договора заключение договора между брокером и клиентом, вместе именуемые - стороны, осуществляется путем полного и безоговорочного присоединения Клиента к договору (акцепта договора) в соответствии со ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации и всех приложений к нему, в том числе Регламента обслуживания клиентов ОАО «Брокерский дом «Открытие» (далее – «Регламент»). Для присоединения к договору (акцепта договора) клиент предоставляет брокеру заявление о присоединении к договору, условия которого определены ОАО «Брокерский дом «Открытие», а также полный комплект надлежаще оформленных документов в соответствии с положениями регламента. Договор считается заключенным между сторонами с даты приема брокером заявления о присоединении и действует до даты его расторжения.

Как следует из п. 1.1. ст. 4. регламента для заключения договора клиент заполняет и предоставляет брокеру: (а) Заявление о присоединении (Приложение 3а, 3b к Регламенту); (b) Анкету Клиента (форма в Приложении № к Регламенту); (с) комплект документов в соответствии с утвержденным брокером перечнем (Приложение № к Регламенту); (d) Иные документы по требованию Брокера (в том числе заверенные нотариусом по требованию Брокера).

Подтверждая заключение ДД.ММ.ГГГГ договора с брокером, Зверев А.И. отвергает подлинность своей подписи, выполненной на прилагаемом к заявлению комплекте документов, представленных брокером, в том числе, и в анкете клиента, в которой содержались сведения о кодовом слове, номере телефона, адресе электронной почты неизвестного лица, впоследствии открывшего от имени истца личный кабинет.

Исходя из текста анкеты клиента, представленной брокером, указанный документ с содержащейся в нем недостоверной информацией был подписан в присутствии сотрудника брокера ФИО6, который провел идентификацию клиента и приял от имени АО «Открытие Брокер» анкету ДД.ММ.ГГГГ.

На основании содержащихся в анкете клиента сведений стало возможным открытие личного кабинета на имя истца и распоряжение его денежными средствами и ценными бумагами.

Согласно Акта экспертного исследования № составленного ООО «Тольяттинская независимая криминалистическая лаборатория «Эксперт» ДД.ММ.ГГГГ подписи выполнены не Зверевым А.И., а другим лицом (лицами) с подражанием его подлинной подписи».

Суд полагает, что совокупностью собранных по делу доказательств установлен и доказан факт отсутствия подписи истца на комплекте документов, представленных брокером и на основании которых им осуществлялось брокерское обслуживание Зверева А.И.

Суд принимает допустимым и достоверным доказательством фальсификации подписи истца на комплекте документов брокера Заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, подготовленное ООО «ГОСТ». Согласно указанному заключению подписи от имени Зверева А.И. в подлинниках следующих документов: анкете клиента - физического лица от ДД.ММ.ГГГГ, заявлении о присоединении от ДД.ММ.ГГГГ, заявлении на обслуживание от ДД.ММ.ГГГГ, доверенности на голосовые сделки от ДД.ММ.ГГГГ, поручении о назначении оператора счета депо от ДД.ММ.ГГГГ, заявлении на возврат излишне удержанного налога от ДД.ММ.ГГГГ, заявлении на получение документов от ДД.ММ.ГГГГ;

в электрографических копиях следующих документов: анкеты клиента – физического лица от ДД.ММ.ГГГГ, доверенности на голосовые сделки от ДД.ММ.ГГГГ, заявления на обслуживание на ИТП от ДД.ММ.ГГГГ, поручения о назначении оператора счета депо от ДД.ММ.ГГГГ, декларации по форме № от ДД.ММ.ГГГГ, заявления о присоединении от ДД.ММ.ГГГГ выполнены не Зверевым А.И., а другим лицом.

Проведение данной экспертизы было инициировано судом по ходатайству представителя истца. При производстве экспертизы эксперт предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. В данном споре экспертная организация является независимой. Заключение дано в соответствии с требованиями Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и другой нормативной документацией. Заключение эксперта сторонами не оспаривалось.

В соответствии с ч. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Согласно ч. 2 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу п.1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Данные положения ГК РФ устанавливают условия для заключения договора - выражение согласованной воли сторон, требования к письменной форме сделки, а также определяют понятие договора. В данном случае ни одно из этих условий не соблюдено.

В связи с отсутствием подписей истца суд приходит к выводу о том, что депозитарный договор №-ДФ от ДД.ММ.ГГГГ и договор на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ являются незаключенными.

Как указано в заключении эксперта подпись от имени Зверева А.И. на анкете клиента по договору №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ выполнена не Зверевым А.И., а иным лицом.

Суд полагает несостоятельными утверждения представителей АО «Открытие Брокер» о том, что указанный документ, так же как и остальные документы не имеет имеют правового значения при разрешении заявленного спора. Так, судом установлено, что в анкете клиента указан номер мобильного телефона и адрес электронной почты, с использованием которых производится открытие личного кабинета клиента, через который клиент осуществляет передачу поручений брокеру, а также кодовое слово (пароль), используемое для передачи поручений посредством телефонной связи.

Согласно п. 1.1. ст. 7 Регламента направление любых сообщений (в том числе, поручений, заявлений) Брокером и Клиентом друг другу осуществляется с соблюдением следующих общих правил:

- осуществляется способом (способами), предусмотренными настоящей статьей.

- осуществляется только лицами, обладающими необходимыми полномочиями и подтвердившими их в порядке, предусмотренном договором.

- сообщения могут направляться только по адресу (реквизитам), предусмотренным регламентом или согласованным обеими сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору.

- сообщения клиента должны отвечать требованиям оформления, достаточным для однозначной идентификации клиента и надлежащего исполнения поручений. В противном случае брокер вправе не принимать сообщения, если клиент не подтвердил факт передачи сообщения и его содержание дополнительно.

Как предусмотрено п. 1.2. ст. 7 Регламента, обмен сообщениями между брокером и клиентом может осуществляться любым из указанных способов:

- Посредством предоставления в бумажной форме;

- Посредством факсимильной связи;

- Посредством электронной почты;

- Посредством телефонной связи;

- Посредством SMS-сообщений;

- Посредством Личного кабинета Клиента;

- Посредством Программного обеспечения.

В отчетах брокера осуществлялась передача сообщений посредством телефонной связи, личного кабинета и программного обеспечения.

Согласно п. 3.5 ст. 7 Регламента сообщение клиента, поданное посредством телефонной связи, должно быть продублировано клиентом путем предоставления в бумажной форме не позднее 28 (двадцати восьми) календарных дней с даты принятия Брокером такого Поручения. В случае неполучения от Клиента хотя бы одного оригинала поручения в течение указанного периода, Брокер вправе прекратить прием сообщений от клиента.

При рассмотрении дела судом установлено, что в нарушение АО «Открытие Брокер» данного условия регламента при допущенных нарушениях при составлении анкеты клиента указанное требование не было соблюдено, в результате чего были созданы условия для утраты Зверевым А.И. денежных средств.

Согласно п.п. 7.2-7.4 Регламента вход в личный кабинет осуществляется клиентом непосредственно с сайта личного кабинета брокера и не требует предварительной установки каких-либо программ на компьютер клиента. Для активации доступа в личный кабинет клиент должен пройти процедуру регистрации на сайте брокера. По завершении активации клиент получает доступ к личному кабинету, используя уникальный логин и пароль.

В соответствии с п. 7.10. Регламента после формирования клиентом в личном кабинете сообщения и присвоения такому сообщению номера, брокер направляет клиенту на электронный адрес, указанный в анкете клиента, сообщение, дублирующее информацию, содержащуюся в сформированном клиентом сообщении. Для подачи сообщения клиент должен ввести пароль ПЭП в специальное поле в окне сообщения в Личном кабинете. Введение клиентом пароля ПЭП, означает подписание сообщения посредством ПЭП.

Как следует из письма АО «Открытие Брокер» на имя истца от ДД.ММ.ГГГГ, для входа в личный кабинет ему необходимо использовать логин и пароль, полученный при заключении договора в специальном конверте с надписью «Данный конверт содержит пароль для доступа в Ваш Личный Кабинет».

Как следует из письма брокера от ДД.ММ.ГГГГ № перевод ценных бумаг ОФЗ был осуществлен на основании поручения, поданного через сервис "Личный кабинет клиента" с использованием логина и пароля Зверева А.И., а также подписанного смс-кода, направленного на номер его мобильного телефона, указанного в его анкете.

Между тем, судом при рассмотрении дела установлено, что Звереву А.И. ни логин, ни пароль не передавались, в связи с чем личный кабинет по указанным исходным данным истцом не создавался, что привело к совершению различных сделок без поручения истца. Доказательств обратного АО «Открытие Брокер» в нарушение положений ст. 56 ГПК РФ, не представлено.

Согласно п. 5.1. с. 7 Регламента при обмене сообщениями посредством программного обеспечения стороны используют следующее программное обеспечение: - ИТС QUIK, WebQUIK, Pocket QUIK, Colibri FM, МЭБИ (разработчик – ЗАО «АРКА Текнолоджиз»). Порядок формирования и передачи сообщений регламентируется правилами использования программного обеспечения QUIK и простой электронной подписи при использовании программного обеспечения QUIK (далее - «Правила»).

В соответствии с п. 4.2. Правил предоставление технического доступа к ПО (программному обеспечению) WebQUIK осуществляется путем регистрации брокером пароля, самостоятельно определенного клиентом и предоставленного брокеру путем регистрации соответствующего пароля через личный кабинет клиента.

Как следует из п. 4.2.2. Правил при подключении клиента к ПО WebQUIK с использованием имени пользователя и пароля, брокер вправе направить клиенту на актуальный номер мобильного телефона (из Анкетных данных) одноразовый SMS-пароль, необходимый для доступа клиента к ПО WebQUIK (далее – Двухфакторная аутентификация WebQUIK). Клиент обязан ввести SMS-пароль, полученный от брокера, в специальное поле ПО WebQUIK. В случае если клиент не ввел или ввел неверный SMS-пароль, его доступ к ПО может быть ограничен брокером.

Суд полагает, что в связи с тем, что Зверев А.И. не подписывал Заявление на обслуживание с использованием системы удаленного доступа WebQUIK, он не имел возможности пройти регистрацию для входа в систему WebQUIK, от его имени это было сделано неустановленным лицом, которое, используя программное обеспечение, давало поручения о совершении сделок от имени истца.

Суд полагает, что при рассмотрении дела нашли свое подтверждение доводы Зверева А.И. о том, что АО «Открытие Брокер» нарушены требования п. 2 ст. 3 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", согласно которым брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).     В силу абз. 1 п.1 ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное, заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, действия АО «Открытие Брокер» по открытию личного кабинета на имя истца и подключению его к ПО WebQUIK являются незаконными, как совершенные в отсутствие правовых оснований, с использованием данных из сфальсифицированной анкеты.

Суд полагает подлежащим удовлетворению требования Зверева А.И. о признании незаконными действий АО «Открытие Брокер» по открытию личного кабинета на имя истца и по осуществлению сделок от имени истца через систему удаленного доступа QUIK в рамках договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ.

Судом установлено, что в период действия договоров через личный кабинет без поручения истца ДД.ММ.ГГГГ совершена покупка облигаций федерального займа (ОФЗ). Тогда же, ДД.ММ.ГГГГ., дано поручение на перемещение/перевод ценных бумаг между счетами депо депонентов (далее – «Поручение»): со счета депо Зверева А.И № № на счет депо Верещагина А.В. № № были переведены ОФЗ Министерства финансов РФ, номер гос. регистрации №, номинальной стоимостью № руб., в количестве № штук.

Согласно п. 3.1.4. Клиентского регламента (Условия осуществления депозитарной деятельности) ОАО «Брокерский дом «ОТКРЫТИЕ» депозитарий обязуется обеспечивать по поручению Депонента/Иных инициаторов депозитарных операций перевод ценных бумаг на указанные ими Счета депо в Депозитарии, а также в любой другой депозитарий или на лицевой счет в реестре владельцев именных ценных бумаг в порядке, предусмотренном регламентом.

Как следует из положений п. 2.1., 2.2., 3.2.1. Договора, п. 2 ст. 3 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 39-ФЗ, основанием для приобретения в собственность и продажу спорных ценных бумаг могло служить только соответствующее поручение истца.

В поручении, как основание депозитарной операции, указан договор купли-продажи б/н от ДД.ММ.ГГГГ

Из отчета брокера за период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. следует, что истцом приобретены ценные бумаги ДД.ММ.ГГГГг., поэтому они не могли быть предметом сделки купли-продажи ДД.ММ.ГГГГг.

Ответчики также не подтвердили факта заключения договора купли-продажи облигаций ДД.ММ.ГГГГг.

Суд оценивает поручение как депозитарную операцию брокера по переводу ценных бумаг, в результате которой истец незаконно лишился и денежных средств и права собственности на ценные бумаги.

В отсутствие договора купли-продажи обстоятельства, связанные с составлением, подписанием и исполнением поручения, а также с его представлением брокеру, повлекли за собой изменение гражданских прав и обязанностей истца.

Согласно п. 1 ст. 149 ГК РФ порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном порядке.

В соответствии со статье 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.

Согласно абз. 5 ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

В соответствии со вторым абзацем ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитарии.

В соответствии с пунктами 12.3, 12.4 Положения о депозитарной деятельности в РФ, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 36, основанием для исполнения депозитарной операции является поручение - документ, подписанный инициатором операции и переданный в депозитарий.

Поручение на исполнение операций должно быть документом в бумажной форме.

В связи с указанными обстоятельствами поручение от 29.09.2014г., составленное в письменной форме следует рассматривать в качестве документа, являющегося основанием для исполнения депозитарной операции.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что поручение на перемещение/перевод от ДД.ММ.ГГГГ. со счета депо Истца № № на счет депо Верещагина А.В. № № ОФЗ Минфина РФ вид ОФЗ, номер гос. регистрации №, номинальной стоимостью № руб., в количестве № штук не является сделкой купли-продажи, в связи с чем, не может быть признано незаключенным договором.

В соответствии со статьей 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" за нарушения настоящего Федерального закона и других законодательных актов Российской Федерации о ценных бумагах лица несут ответственность в случаях и порядке, предусмотренных гражданским, административным или уголовным законодательством Российской Федерации.

Вред, причиненный в результате нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, подлежит возмещению в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4.14 Положения "О депозитарной деятельности в Российской Федерации" депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и депонентом (клиентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.

Судом установлено, что денежные средства за списанные облигации на счет истца не зачислены, облигации не возвращены.

Оценивая указанные нормы права, а также обстоятельства дела, суд приходит к выводу об ответственности брокера, являющегося одновременно депозитарием, за утрату истцом своего имущества. Кроме того, суд учитывает, что в результате неправомерных действий брокера, предоставившего доступ к личному счету истца, Зверевым А.И. были понесены убытки в виде утраты всех денежных средств, переведенных им на данный счет (за исключением остатка в размере № рублей, № рублей, № рублей).

В соответствии с условиями договора на брокерское обслуживание №-БФ и депозитарного договора №-ДФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной своих обязательств по настоящему договору, виновная сторона обязана возместить другой стороне причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки.

Согласно ст.ст.309, 393 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания по делу о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств: факт и размер понесенного ущерба, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда; наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими убытками.

Материалами дела установлены размер убытков, вина брокера в убытках, возникших у истца, и причинно-следственная связь между действиями брокера и убытками истца.

Истцом представлены доказательства того, что операции с ценными бумагами с использованием денежных средств его брокерского счета были совершены без его поручения и в отсутствие его согласия.

На заявлении Зверева А.И. о присоединении и анкете клиента имеется подпись ФИО6, подтверждающая прием заявления ДД.ММ.ГГГГг. и заключение с Клиентом депозитарного и брокерского договоров.

ФИО6 осуществлял свою трудовую деятельность у Брокера в качестве инвестиционного консультанта в представительстве ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" в <адрес> в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Действия работников Брокера по исполнению его обязательств считаются действиями Брокера (<данные изъяты>).

В результате неправомерных действий сотрудников Брокера, Истцу причинен ущерб в размере № рублей, который подлежит взысканию с Брокера.

Суд также критически относится к доводам представителей АО «Открытие Брокер» о том, что в должностные обязанности ФИО6 не входил прием документов и заключение договоров с клиентами, поскольку данные доводы прямо опровергаются положениями должностной инструкции инвестиционного консультанта отдела продаж (должность, которую занимал ФИО6), согласно п. 3.1 которой (т. № л.д. №) в должностные обязанности ФИО6 входило оформление брокерского и депозитарного договора и иных документов, связанных с приемом клиента на обслуживание и дальнейшим изменением условий обслуживания. Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что согласно ответа на запрос суда, поступившего из Поволжского филиала ПАО «Мегафон» от ДД.ММ.ГГГГ. исх. № абонентский номер №, указанный в качестве номера Зверева А.И. в анкете клиента, признаваемой судом сфальсифицированной, принадлежит ФИО1, которая, согласно пояснений Зверева А.И. и его представителей, является супругой ФИО6

Суд также не принимает во внимание доводы представителей АО «Открытие Брокер» о том, что Звереву А.И. было известно о совершаемых от его имени операциях с ценными бумагами, поскольку данные доводы основаны на записи телефонного разговора Зверева А.И. с сотрудниками АО «Открытие Брокер», аудиофайл с записью которого приобщен к материалам дела (т. № л.д. №) и был прослушан судом при рассмотрении дела. Между тем, Зверевым А.И. в судебном заседании подлинность данного разговора оспаривалась, согласно пояснениям истца по первоначальному иску содержание данного разговора фактически представляет собой содержание нескольких разговоров, состоявшихся между Зверевым А.И. и сотрудниками АО «Открытие Брокер» в течение продолжительного периода времени. Кроме того, продолжительность данного разговора, в совокупности с пояснениями лиц, участвующих в деле, свидетельствует о том, что разговор, содержащийся на аудиофайле, записан не полностью, его буквальное содержание не позволяет сделать однозначный вывод о том какие обстоятельства, какие именно правоотношения, за какой временной промежуток, в отношении каких брокерских компаний стороны обсуждают между собой. В связи с изложенным, суд полагает данное доказательство не отвечающим требованиям допустимости и признает его не подлежащим учету при оценке доводов представителей АО «Открытие Брокер». Каких-либо иных допустимых и достоверных доказательств осведомления Зверева А.И. о его осведомленности об операциях с денежными средствами, находящимися на его личном счете, представителями АО «Открытие Брокер» суду, в нарушение положений ст. 56 ГПК РФ, не предоставлено.

Оценивая собранные по делу доказательства в их совокупности, учитывая конкретные доказательства дела, в том числе, тот факт, что Верещагин А.В. не связан договорными отношениями с истцом и брокером, а также п. 3 ст. 308 ГК РФ, в соответствии с которым обязательство не создает обязанности для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц), в настоящее время отсутствует приговор суда, вступивший в законную силу и подтверждающий факт хищения Верещагиным А.В. денежных средств истца, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании убытков с Верещагина.

Суд критически относится к утверждению брокера о неправильном выбранном истцом способе защиты.

В силу ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Исходя из положений п. 1 ст. 1 ст. 12 ГК РФ, ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе обратится в суд с защитой гражданских прав. При этом законодатель не ограничивает заинтересованных лиц в выборе способа защиты нарушенного или оспариваемого права, от которого в свою очередь зависит форма осуществления гражданского судопроизводства.

В силу ст. ст. 9 и 12 ГК РФ граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права (в том числе выбор способа защиты гражданских прав) по своему усмотрению, лицо, полагающее, что нарушено его субъективное право, имеет возможность защиты права способами, предусмотренными законом. Таким образом, свобода истца в выборе способа защиты нарушенного или оспоренного права ограничивается в случаях, когда федеральным законом для конкретного правоотношения предусмотрен определенный способ защиты, который тогда только и может быть применен.

Оценивая доводы представителей АО «Открытие Брокер» об отсутствии вины в действиях их доверителя и обстоятельствах, исключающих ответственность брокера, суд не усматривает оснований для применения в рассматриваемом споре положений п. 5.1. и 11.2 договора

В нарушение требований ст. 401 ГК РФ брокер не доказал отсутствие вины в своих действиях.

Согласно ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно ст. 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Помимо этого в соответствии с договором (Декларацией о рисках – п.11.2.) клиент принимает на себя все возможные риски, связанные с осуществлением операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке, в частности криминальные риски, связанные с противоправными действиями третьих лиц и/или сотрудников брокера.

Таким образом, фактически АО «Открытие Брокер» исключило свою ответственность по договору присоединения за действия своих сотрудников и третьих лиц.

Как указано в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014г. № «О свободе договора и ее пределах», в соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Исходя из изложенного, положения ст. 402 ГК РФ являются императивными.

Согласно п. 8 вышеуказанного Постановления Пленума, в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014г. № при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п.2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

На основании изложенного суд приходит к выводу о недопустимости применения несправедливых договорных условий об исключении ответственности брокера за действия своих работников и контрагентов.

Суд полагает подлежащими частичному удовлетворению требования Зверева А.И. о взыскании с АО «Открытие Брокер» суммы причиненных убытков, за вычетом сумм, находящихся в настоящее время на счетах истца в размере № рублей, № рублей, № рублей, поскольку указанными средствами истец в настоящее время вправе распорядиться самостоятельно.

Суд полагает не подлежащим удовлетворению требования Зверева А.И. о взыскании с АО «Открытие Брокер» понесенных убытков, по оплате досудебной экспертизы в размере № рублей, поскольку на момент рассмотрения дела и вынесения решения суду не представлены доказательства, подтверждающие факт оплаты Зверевым А.И. указанных сумм.

В силу ст. 96 ГПК РФ с АО «Открытие Брокер» в пользу Зверева А.И. подлежит взысканию сумма государственной пошлины, оплаченной при подаче иска в размере № рублей.

Суд полагает не подлежащими удовлетворению требования АО «Открытие Брокер» о признании незаключенным договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ., поскольку судом при рассмотрении дела установлено, что заявление о присоединении от ДД.ММ.ГГГГ., имеющееся в распоряжении Зверева А.И. и предоставленное им суду, подписано самим Зверевым А.И. Кроме того, суд учитывает, что в рамках указанного договора, требования о признании незаключенным которого заявлены АО «Открытие Брокер», Зверевым А.И. на счет ответчика по первоначальному иску были переведены денежные средства в размере № рублей, которые брокерской компанией были приняты, зачислены на счет, то есть заключение договора подтверждается фактом его исполнения обеими сторонами.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 194-199 ГПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования Зверева А.И. к Верещагину А.В., АО «Открытие Брокер» о признании договоров незаключенными, действий незаконными, взыскании суммы удовлетворить частично.

Признать договор на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ между АО «Открытие Брокер» и Зверевым А.И. незаключенным.

Признать депозитарный договор №-ДФ от ДД.ММ.ГГГГ между АО «Открытие Брокер» и Зверевым А.И. незаключенным.

Признать незаконными действия АО «Открытие Брокер» по открытию «личного кабинета» на имя Зверева А.И. в рамках договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ.

Признать незаконными действия АО «Открытие Брокер» по осуществлению сделок от имени Зверева А.И. через систему удаленного доступа QUIK в рамках договора на брокерское обслуживание №-БФ от ДД.ММ.ГГГГ

Взыскать с АО «Открытие Брокер» в пользу Зверева А.И. сумму в счет возмещения причиненных убытков в размере № рублей, расходы по оплате суммы государственной пошлины в размере № рублей, а всего № рубль.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований АО «Открытие Брокер» к Звереву А.И. о признании договора незаключенным отказать.

Решение может быть обжаловано в Самарский областной суд через Самарский районный суд <адрес> в течение месяца со дня изготовления решения суда в окончательном виде.

Председательствующий:

Мотивированное решение изготовлено ДД.ММ.ГГГГ.