Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-2821/2012 [44У-448/2012] от 18.09.2012

Судья: Окунев Д.В. Дело № 44у- 448 /2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Томского областного суда

г. Томск 26 декабря2012 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Школяр Л.Г.,

членов президиума: Антонова С.М., Синяковой Т.П., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Ахвердиевой И.Ю., Уваровой Т.В., Кина А.Р.,

при секретаре Стороженко О.А.,

с участием заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н.,

осужденной Ильиных Е.К. и её защитника – адвоката Кобляковой Н.В.

рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе осужденной Ильиных Е.К. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Томска от 24 декабря 2009 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Томска от 24 декабря 2009 года

Ильиных Е. К., /__/, судимая:

- 28.12.2000 Ленинским районным судом г. Томска (с учетом постановления Свердловского районного суда г. Красноярска от 19.08.2004) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобождена 23.05.2002 условно-досрочно на 1 год 9 месяцев 23 дня;

- 24.12.2003 Ленинским районным судом г. Томска (с учетом постановления Свердловского районного суда г. Красноярска от 19.08.2004) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ, к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, освобождена 01.03.2007 условно- досрочно на 1 год 7 месяцев 20 дней;

- 01.07.2009 Ленинским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 232 УК РФ, п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы;

осуждена по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по настоящему приговору с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 01.07.2009 окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В кассационном порядке приговор не пересматривался.

В надзорной жалобе осужденной Ильиных Е.К. поставлен вопрос об отмене приговора суда в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Заслушав доклад члена президиума Кина А.Р., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорных жалоб и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения осужденной Ильиных Е.К. и её защитника – адвоката Кобляковой Н.В., поддержавших доводы жалоб, мнение заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н., полагавшей приговор подлежащим изменению, президиум Томского областного суда

установил:

Ильиных Е.К. обжалуемым приговором признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 16, 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 23 июня 2008 года.

Согласно приговору преступления совершены в /__/ в период с 16 по 23 июня 2008 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В надзорной жалобе осужденная Ильиных Е.К. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, указывая, что при квалификации её действий судом не дана оценка тому обстоятельству, что передача наркотика имела место одному и тому же лицу, в короткий промежуток времени и при таких обстоятельствах её (Ильиных Е.К.) действия были однотипными и объединены единой формой вины. Её умысел не был направлен на передачу особо крупного размера и, более того, сбывая наркотики, она действовала в интересах покупателя и для их совместного употребления. 16.06.2008 сотрудниками Ленинского РОВД г. Томска с участием П. была проведена проверочная закупка наркотических средств, в ходе которой полученная информация была подтверждена и выявлен факт сбыта ею наркотических средств. Однако после того как был выявлен факт сбыта наркотика П., сотрудники милиции не пресекли её действия. Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочных закупок 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года, в приговоре не приведено. Действия, связанные с дальнейшим проведением ОРМ в отношении нее, не вызывались необходимостью, т.к. последующие проверочные закупки также были проведены в отношении неё, а не с целью установления каналов поступления наркотиков или иных лиц, причастных к преступлению. Состоявшееся в отношении нее судебное решение в части осуждения по эпизодам от 17, 18, 20, 23 июня 2008 года подлежит отмене в связи с отсутствием в её действиях состава преступления. Кроме того, Федеральными законами № 26-ФЗ от 07.03.2011 и № 420-ФЗ от 07.12.2011 в ч. 1 ст. 228 УК РФ были внесены изменения в части назначения дополнительного наказания в виде прохождения добровольного лечения, а в ч. 2 ст. 69 УК РФ в части применения принципа поглощения наказания за менее тяжкое преступление более тяжким, т.к. в ее действиях имеется неоконченное преступление, что по смыслу ст. 10 УК РФ улучшает ее положение. Просит судебные решения пересмотреть, применить положения ч. 2 ст. 69 УК РФ и снизить окончательное наказание, назначенное по ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Ильиных Е.К. в покушении 16.06.2008 на незаконный сбыт смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,07 г, основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

Согласно исследованным судом показаниям Ильиных Е.К. на предварительном следствии с 1995 года она употребляет наркотики, а также у нее имелись клиенты, которым она продавала героин, среди которых был П. При этом покупатели не знали, что она сама продает героин, т.к., взяв у покупателя деньги, она выходила из дома, сделав вид, что идет покупать наркотики, а вернувшись, передавала им наркотики. 16, 17, 18, 20, 23 июня 2008 года к ней приходил П., которому она продавала наркотик. Для того чтобы тот не догадался о том, что она занимается их сбытом, взяв заранее героин, она брала у П. деньги и на несколько минут выходила из дома, сделав вид, что куда-то уходит. Возвратившись, отдавала наркотики П.

Эти показания Ильиных Е.К. обоснованно судом положены в основу приговора, поскольку подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, при этом они даны в присутствии адвоката, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Согласно исследованным судом показаниям свидетеля М. в судебном заседании и на предварительном следствии 16.06.2008 с целью проверки оперативной информации о сбыте наркотических средств на территории Ленинского района г. Томска была проведена проверочная закупка с участием П., которому в присутствии понятых, после досмотра были выданы /__/ руб., после чего тот был доставлен к /__/, где зашел в дом /__/, а через 20 минут вернулся и по доставлении в РОВД выдал приобретенное, пояснив, что купил его у Ильиных Е.К. по /__/.

Из исследованных судом показаний свидетеля П. на предварительном следствии следует, что 16.06.2010 по просьбе сотрудников милиции он участвовал в проведении проверочной закупки, для чего после подготовительных действий его доставили к /__/, где он пошел к Ильиных Е.К., проживающей по /__/, у которой ранее приобретал наркотики. Передал ей деньги, выданные ему для проведения проверочной закупки, Ильиных Е.К. вышла из дома, а вернувшись, передала ему полиэтиленовый отрезок с героином, который он выдал сотрудникам милиции.

Согласно заключению судебной химической экспертизы № 295 от 08.07.2008 представленное на исследование вещество массой 0,07 г, выданное П., является полусинтетическим наркотическим средством – смесью (препаратом), содержащей диацетилморфин (героин) /т.1 л.д.52/.

Из заключения эксперта № 950 от 19.07.2008 следует, что на отрезке светлой дактилопленки, полученной в результате исследования выданного П. отрезка полиэтилена с веществом, имеется след, оставленный ногтевой фалангой указательного пальца правой руки Ильиных Е.К. /т.1 л.д.56-59/.

Судом также исследованы протоколы, в которых зафиксированы оперативные действия, связанные с проведением 16.06.2008проверочной закупки у Ильиных Е.К. с участием П.

Таким образом, материалы оперативно-розыскной деятельности (постановление о проведении проверочной закупки от 16.06.2008, протокол личного досмотра П., протокол осмотра и выдачи денежных средств, протокол выдачи П. приобретенного в ходе проверочной закупки - героина), в ходе которой из незаконного оборота было изъято наркотическое средство, проверены судом другими исследованными доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Совокупность исследованных судом и положенных в основу приговора доказательств, обладающих признаками относимости, допустимости и достаточности, позволила суду, дав им оценку, правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к выводу о виновности Ильиных Е.К. в покушении 16 июня 2008 года на незаконный сбыт наркотических средств, в связи с чем доводы жалобы осужденной о ее посреднической роли в сбыте наркотиков обоснованными признаны быть не могут, как противоречащие совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Таким образом, действия осужденной по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств 16.06.2008 правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

Вместе с тем, помимо покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,07 г 16.06.2008, суд также признал Ильиных Е.К. виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года.

В обоснование такого вывода суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетелей М., П. и другие доказательства, вытекающие из результатов проведенных проверочных закупок.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРД могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 указанного Федерального закона задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу не выполнены в полном объеме.

Из постановления о проведении проверочной закупки 16.06.2008 следует, что мотивом её проведения явилось то обстоятельство, что неустановленное лицо в районе /__/ занимается незаконным сбытом героина, в связи с чем было постановлено провести проверочную закупку.

Те же мотивы проведения повторных проверочных закупок указаны и в постановлениях от 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года.

Вместе с тем из показаний свидетелей М., П. следует, что после проведения первой проверочной закупки 16.06.2008 Ильиных Е.К. уже была известна как лицо, осуществляющее незаконный сбыт наркотических средств, которая и осуществила в этот день его продажу по месту жительства по /__/.

Таким образом, совокупностью исследованных судом доказательств установлено, что проведение 16.06.2008 ОРМ «Проверочная закупка» соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а что касается последующих действий, связанных с проведением последующих проверочных закупок 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года, то они совершены вопреки задачам этой деятельности, указанным в ст. 2 указанного Федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

В данном случае оперативные сотрудники уже после проведения первой проверочной закупки, установив, что Ильиных Е.К. занимается сбытом наркотических средств, а также установив место сбыта, не только не пресекли её действия после проведения 16.06.2008 оперативно-розыскного мероприятия, но и вновь привлекли то же лицо к повторному приобретению наркотического средства у той же Ильиных Е.К. 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года.

Указанные постановления о проведении проверочной закупки от 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года, однотипные по содержанию, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ильиных Е.К., не вызывались необходимостью, так как не имели согласно их содержанию своей целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств или реализации иных предусмотренных законом целей оперативно-розыскной деятельности.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не повлекло, кроме создания для Ильиных Е.К. возможности дальнейшей продажи наркотических средств.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года, проведенных вопреки требованиям ст. 2 ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности».

С учетом изложенного из осуждения Ильиных Е.К. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ следует исключить её осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года.

Вместе с тем выводы суда о виновности Ильиных Е.К. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – смеси (препарата), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,9 г, что является крупным размером, и квалификация её действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

Согласно показаниям свидетеля М. 23.06.2008 по месту жительства Ильиных Е.К. по /__/ был произведен обыск, в ходе которого в дамской сумочке Ильиных Е.К. был обнаружен и изъят контейнер с пятью свертками полиэтиленовой пленки с порошкообразным веществом бежевого цвета.

Указанное свидетелем обстоятельство подтверждается протоколом обыска от 23.06.2008 и заключением экспертизы № 314 от 30.07.2008, согласно которому представленное на исследование вещество общей массой 0,9 г, изъятое у Ильиных Е.К. в ходе обыска, является наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей диацетилморфин (героин) /т.1 л.д.218-220/.

Вопреки доводам надзорной жалобы Ильиных Е.К., Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ в ч. 1 ст. 228 УК РФ изменений не вносилось.

Положения Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ в части положений ст. 82-1 УК РФ об отсрочке отбывания наказания больным наркоманией к осужденной не применимы, поскольку она не является лицом, впервые совершившим преступление, а кроме того, ею совершено также и иное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

Вместе с тем Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в ст. 15 УК РФ были внесены изменения, согласно которым преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, отнесено к категории небольшой тяжести, тогда как на момент совершения указанное преступление относилось к категории средней тяжести, поэтому президиум полагает необходимым применить новую редакцию уголовного закона со смягчением наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в ч. 2 ст. 69 УК РФ были внесены изменения, согласно которым если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Поскольку Ильиных Е.К. осуждена за совершение преступления небольшой тяжести и за покушение на тяжкое преступление, указанное положение закона улучшает ее положение, в связи с чем подлежит применению. В то же время, применяя положения ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), президиум не находит оснований для изменения примененного в приговоре принципа частичного сложения наказаний, т.к. новая редакция предусматривает наряду с поглощением менее тяжкого наказания более тяжким и полное или частичное сложение назначенных наказаний.

С учетом вносимых в приговор изменений при определении размера наказания за содеянное и по совокупности преступлений президиум руководствуется положениями ст. 6, 60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

надзорную жалобу осужденной Ильиных Е. К. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 24 декабря 2009 года в отношении Ильиных Е. К. изменить:

- исключить из осуждения Ильиных Е. К. по ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228-1 УК РФ указание на осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17, 18, 20 и 23 июня 2008 года и сократить наказание, назначенное ей по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 (по эпизоду от 16 июня 2008 года), до 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

- срок наказания Ильиных Е. К. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) сократить до 1 (одного) года 5 (пяти) месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить Ильиных Е. К. 4 (четыре) года 9 (девять) месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от 01 июля 2009 года, окончательно назначить Ильиных Е. К. 5 (пять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Л.Г. Школяр