Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-1402/2013 [44У-127/2013] от 06.08.2013

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

5 сентября 2013 РіРѕРґР°                     Рі. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Телегина Ф.В.

членов президиума Саниной Л.Л., Капустянской М.М.,

Шевченко Э.Н.

при секретаре Королевой М.Ю.

рассмотрел надзорную жалобу адвоката Бурмистровой О.В. в интересах осужденного Борисова Андрея Владимировича о пересмотре приговора Советского районного суда г. Орла от 1 октября 2010 г., по которому

Борисов <А.В.>

осужден:

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом 15 000 рублей (эпизод № 1 от <дата>);

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом 15 000 рублей (эпизод № 2 от <дата>);

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы (эпизод № 3 от <дата>);

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы (эпизод № 4 от <дата>);

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом 15 000 рублей (эпизод № 5 от <дата>);

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы (эпизод № 6 от <дата>);

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом 15 000 рублей (эпизод № 7 от <дата>);

по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 20 000 рублей (эпизод №8);

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы (эпизод №9).

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Борисову А.В. окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом 50 000 рублей.

Срок отбытия наказания исчислен с 1 октября 2010 г. с зачетом времени задержания в порядке ст.91 УПК РФ и содержания под стражей с 13 августа 2010 г. по 30 сентября 2010 г. включительно.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

По постановлению Володарского районного суда г. Брянска от 25 октября 2012 г. приговор Советского районного суда г. Орла от 1 октября 2010 г. изменен: из приговора исключено указание о назначении Борисову А.В. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ; на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ) по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний Борисову А.В. окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом 50 000 рублей. В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Бурмистрова О.В. в интересах осужденного Борисова А.В. ставит вопрос об изменении приговора. В обоснование приводит доводы о том, что в нарушение Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» инкриминируемые Борисову А.В. деяния по эпизодам от <дата> <дата> и <дата> были совершены в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, так как после проведения первой проверочной закупки преступление было выявлено и раскрыто, установлено лицо, его совершившее, следовательно, по мнению адвоката, действия Борисова А.В. по незаконному сбыту наркотических средств могли быть пресечены сотрудниками правоохранительных органов после оперативно-розыскного мероприятия, проведенного <дата>. Считает, что доказательства, полученные в результате последующих оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора. Полагает, что по эпизодам приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере и эпизоду хранения наркотического средства в крупном размере имел место добровольный отказ осужденного от доведения до конца преступных действий, поскольку при проведении обыска по месту жительства Борисова А.В. и при осмотре его автомобиля осужденный добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов о наличии наркотиков в его квартире и машине. Просит смягчить назначенное Борисову А.В. наказание.

Заслушав доклад судьи Орловской Ю.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и основания возбуждения судьей Верховного Суда РФ надзорного производства, выслушав адвоката Калинину Л.В., поддержавшую доводы, изложенные в надзорной жалобе, мнение заместителя прокурора Орловской области Седухина Д.А. об изменении состоявшихся судебных решений, президиум

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Борисов А.В. признан виновным в совершении при обстоятельствах, изложенных в приговоре, действий, направленных на незаконный оборот наркотических средств, в том числе:

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства амфетамин, имевшем место <дата> (эпизоды №№ 3, 4 и 6);

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства амфетамин в крупном размере, имевшем место <дата>, <дата> и <дата> (эпизоды №№ 1, 2 и 7);

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин в крупном размере, совершенном <дата> (эпизод № 5);

а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства амфетамин в особо крупном размере (эпизод № 8) и незаконном приобретении, хранении, перевозке без цели сбыта наркотического средства марихуана в крупном размере (эпизод № 9).

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В силу п.2 ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Данные нарушения закона допущены судом при квалификации действий осужденного.

Давая правовую оценку действиям Борисова А.В., выразившимся в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – амфетамин, в том числе в крупном размере, суд квалифицировал их отдельно по каждому эпизоду по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизодам от <дата> <дата>) и по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизодам от <дата> и <дата>).

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

Судом установлено, что сбыт одного и того же наркотического средства амфетамина произведен Борисовым А.В. в сравнительно небольшой промежуток времени, одному и тому же лицу – ФИО11, из одного и того же источника, одним и тем же способом. Судом на основе собранных доказательств установлено, что Борисов А.В. приобретал амфетамин в <адрес>, сообщал о его наличии ФИО11, и именно этот амфетамин стал впоследствии предметом незаконного сбыта в рамках оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка, проведенных сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области <дата>, <дата>

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии у Борисова А.В. единого умысла на распространение данного наркотического средства, а его незаконные действия подлежат квалификации как продолжаемое преступление.

Вместе с тем, учитывая запрет поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора, содержащийся в ст. 405 УПК РФ, президиум находит необходимым квалифицировать действия Борисова А.В. по эпизодам от <дата> и <дата> как единое преступление по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а по эпизодам от <дата> и <дата> - по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку по этим эпизодам Борисов А.В. не обвинялся и не осуждался за действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, подлежат отдельной квалификации преступные действия Борисова А.В., выразившиеся в покушении на незаконный сбыт <дата> наркотического средства героин в крупном размере.

При назначении наказания президиум принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного лица, наличие смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и отсутствие отягчающих обстоятельств, учитывает положения ст. 66, 62 УК РФ.

Наказание по совокупности преступлений президиум находит возможным назначить с применением принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, предусмотренного ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 г., поскольку одно из преступлений, входящих в совокупность, является преступлением небольшой тяжести, а остальные - покушением на совершение тяжкого и особо тяжкого преступления, а также приготовлением к особо тяжкому преступлению.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Борисовым А.В., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступлений, за которые осужден Борисов А.В., на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ).

Доводы защиты о необходимости оправдания Борисова А.В. по эпизодам №№ 2-9 за отсутствием в его действиях состава преступления необоснованны.

Признаков провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» <дата> и <дата>, <дата> не установлено.

Как усматривается из материалов уголовного дела, сбыт наркотического средства осужденным осуществлен в ходе оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок, проводимых сотрудниками 3 ООС УФСКН России по Орловской области в соответствии с постановлениями о проведении на основании Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочных закупок, утвержденными заместителем начальника УФСКН России по Орловской области. В соответствии с подпунктом 1 п.2 ч.1 ст.7 указанного закона основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Сотрудниками 3 ООС УФСКН России по Орловской области от гражданки ФИО10 была получена информация о том, что ФИО11 причастен к незаконному обороту наркотических средств. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении <дата> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которой ФИО11 незаконно сбыл ФИО10, выступавшей в качестве покупателя, наркотическое средство – амфетамин, пояснив после получения денежных средств, что наркотическое средство находится в другом месте, и ему необходимо за ним съездить.

С целью установления соучастников преступной деятельности, источников поступления и мест хранения наркотического средства <дата> и <дата> также проводились проверочные закупки не только в отношении ФИО11, но и в отношении ФИО12 (уголовное дело в отношении последнего прекращено).

В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе проверочной закупки <дата> была получена информация о причастности к незаконному обороту наркотических средств Борисова А.В.

После этого, с целью подтверждения факта возможной причастности Борисова А.В. к преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, документирования его преступной деятельности и задержания была проведена проверочная закупка <дата>.

Таким образом, сотрудники 3 ООС УФСКН России по Орловской области действовали законно, объем и характер их действий в отношении Борисова А.В. определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлениях о проведении проверочных закупок, без какого-либо подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Умысел на сбыт наркотических средств у Борисова А.В. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе <дата> конкретно в отношении Борисова А.В., имелась оперативная информация о его причастности к распространению наркотического средства - амфетамин. Кроме того, Борисов А.В. еще до проведения в отношении него ОРМ незаконно приобрел наркотическое средство в <адрес> с целью его последующего сбыта и, имея реальную возможность отказаться от совершения преступления, неоднократно путем продажи реализовывал наркотическое средство – амфетамин, а также героин.

Оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Борисова А.В., не имеется. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ нарушен не был. Указанные мероприятия были надлежащим образом оформлены и зафиксированы, актам, составленным в результате ОРМ, в приговоре дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами.

Не основаны на законе доводы адвоката Бурмистровой О.В., а также адвоката Калининой Л.В. в заседании суда надзорной инстанции о том, что <дата> Борисов А.В. добровольно отказался от дальнейшего совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, сообщив о наличии у него по месту жительства и в автомобиле наркотических средств.

В соответствии со ст.31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

В данном случае действия Борисова А.В. после его задержания сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области нельзя расценить как добровольный отказ от совершения преступления, поскольку в связи с проведением оперативных и следственных мероприятий по обнаружению и изъятию наркотических средств Борисов А.В. не имел реальной возможности хранить и далее наркотическое средство как по месту жительства, так и в принадлежащей ему автомашине. Кроме того, согласно протоколу обыска и протоколу осмотра транспортного средства от <дата>, наркотическое средство было изъято принудительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу адвоката Бурмистровой О.В. в интересах осужденного Борисова <.А.В.> удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г.Орла от 1 октября 2010 года и постановление Володарского районного суда г. Брянска от 25 октября 2012 г. в отношении Борисова Андрея Владимировича изменить.

Действия Борисова А.В., квалифицированные по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по каждому из 3 эпизодов – от <дата>, от <дата>, <дата>, квалифицировать как единое преступление по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 15000 рублей.

Действия Борисова А.В., квалифицированные по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по каждому из 3 эпизодов – от <дата>, от <дата>, от <дата>, квалифицировать как единое преступление по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Борисову А.В. 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом 20000 рублей.

В остальном приговор в отношении Борисова А.В. оставить без изменения.

Председательствующий Ф.В. Телегин