Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2249/2016 от 28.11.2016

№22-2249/2016                                 Судья Скрябин Э.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

21 декабря 2016 г.                                     г. Орёл

Орловский областной суд в составе

председательствующего судьи Артамонова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Барановым А.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Башлаева Р.Ю. и его адвоката Овсянникова Г.В. на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 10 октября 2016 г., по которому

Башлаев Р.Ю., <...>, судимый:

26.05.2004 Ливенским районным судом Орловской области (с учётом постановления президиума Орловского областного суда от 26.02.2009) по п. «в» ч.4 ст.162 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобождённый 07.03.2012 по отбытию срока наказания,

осужден по:

эпизоду №1 по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

эпизоду №2 по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

эпизоду №3 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 10.10.2016.

Взыскано с Башлаева Р.Ю. в пользу ФИО2 в счёт возмещения имущественного вреда, причинённого хищениями, 266 000 рублей.

Фишер А.А., <...>, судимый:

05.11.2013 Мещанским районным судом г. Москвы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобождённый 23.04.2015 по отбытию срока наказания,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158; пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158; ч.3 ст.30, пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, уголовное дело прекращено на основании п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб и возражений, выслушав осужденного Башлаева Р.Ю. с использованием видеоконференц-связи и его адвоката Овсянникова Г.В., просивших об отмене приговора по доводам апелляционных жалоб, государственного обвинителя Черникову Е.Н., полагавшую приговор оставить без изменения, суд

установил:

по приговору Башлаев Р.Ю. и Фишер А.А. признаны виновными:

по эпизоду №1 в том, что в период с <дата> по <дата> незаконно проникли в склад на территории зерноперерабатывающего комплекса, расположенного по адресу: <адрес>, откуда похитили гречиху общим весом 4 920 кг по цене 25 рублей за 1 кг на общую сумму 123 000 рублей, причинив тем самым ФИО2 значительный ущерб;

по эпизоду №2 в том, что в период с <...> <дата> до <...> <дата> незаконно проникли в склад на территории зерноперерабатывающего комплекса, расположенного по адресу: <адрес>, откуда похитили гречиху общим весом 5 720 кг по цене 25 рублей за 1 кг на общую сумму 143 000 рублей, причинив тем самым ФИО2 значительный ущерб;

по эпизоду №3 в том, что <дата> в <...> незаконно проникли в склад на территории зерноперерабатывающего комплекса, расположенного по адресу: <адрес>, где с целью хищения насыпали в принесённые с собой мешки гречиху общим весом 2 058,6 кг по цене 30 рублей за 1 кг на общую сумму 61 758 рублей, однако, услышав звук двигателя приближавшегося автомобиля и опасаясь быть застигнутыми на месте совершения преступления, покинули склад, не доведя преступление до конца по независящим от них обстоятельствам.

В судебном заседании Башлаев Р.Ю. и Фишер А.А. виновными себя не признали.

В апелляционной жалобе адвокат Овсянников Г.В. в интересах осужденного Башлаева Р.Ю. просит приговор отменить, оправдав его. В обоснование указывает, что приговор является незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что судом не были учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, а выводы о виновности основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона и являющихся недопустимыми.

Судом не приведены убедительные обоснования принятия показаний свидетелей ФИО20, ФИО15, ФИО14, ФИО13, ФИО10, ФИО25, и причин, по которым были отвергнуты показания свидетелей ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29.

Не были устранены сомнения относительно причиненного ФИО2 ущерба, так как согласно акту по результатам инвентаризации остатков гречихи на складе от <дата>, недостаток составляет 10 640 кг на сумму 266 000 рублей, однако данный документ получен с нарушением норм УПК РФ, содержит лишь предполагаемые сведения об объеме выработки гречихи. Сведения о закупке сырья в количестве 218 950 кг и переработки 208 310 кг документально ничем не подтверждаются. В акте по результатам инвентаризации остатков гречихи также указано об отсутствии её на складе, однако в протоколе проверки показаний на месте от <дата> имеются фото с кучей гречихи, на которую указывает обвиняемый.

Суд не выяснил размер заработной платы и доказательств её получения Башлаевым, что, по мнению стороны защиты, существенно влияет на наличие вины и квалификацию действий. Не устранены сомнения относительно суммы заработной платы, которую получал Башлаев, работая у ФИО2. Документальных подтверждений, а именно платежной ведомости с подписями Башлаева работодателем не представлено, напротив, суду на обозрение Башлаевым представлена копия трудового договора № от <дата>, который был исследован в судебном заседании, согласно которому должностной оклад Башлаева составляет 35 000 рублей, надбавка 5 000 рублей. Из представленной справки пенсионного фонда следует, что работодатель ФИО2 пенсионных отчислений за Башлаева в <дата> не делал.

Приговор не содержит мотивированного опровержения пояснений Башлаева относительно отсутствия у него умысла на совершение кражи.

Суд необоснованно принял как доказательство копию накладной № от <дата>, которая получена с нарушением норм УПК РФ, поскольку не установлено, каким образом и где она была получена, печать и подпись следователя о её заверении отсутствует, выемка данного документа не производилась.

По эпизодам №1 и №2 Башлаеву фактически вменяется хищение гречки вместе с мусором, что существенно влияет на сумму причиненного ущерба.

В апелляционной жалобе (основной и дополнениях) осужденный Башлаев Р.Ю. просит приговор отменить, оправдав его. Указывает, что приговор является незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Судом не были учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, не произведен всесторонний анализ доказательств, немотивированно приняты показания одних и отвергнуты показания других свидетелей, а выводы суда о виновности основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона и являющихся недопустимыми.

Судом необоснованно в качестве доказательств признаны явки с повинной, которые были даны без адвоката, то есть, получены с нарушением УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами, а также копии накладных ООО <...> от <дата>, <дата>, подлинность которых не была установлена.

Проигнорировано ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы на предмет подлинности его подписи в накладных и расходных ордерах, чем нарушено его право на защиту, а также конституционные права. Ходатайство было подано через приемную суда, однако оно было проигнорировано и на него не было дано ответа.

В основу обвинения положены поддельные документы, на их основе вынесен незаконный приговор, а обвиняемых в ходе следствия уговорили на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

Необоснованно положены в обвинение справки главы КФХ <...> о стоимости гречихи, данное доказательство недействительно, получено с нарушением норм УПК РФ, поскольку справку о средней стоимости должен был предоставить Росстат.

Не установлено время совершения покушения на кражу, исходя из явок с повинной Башлаева и Фишера.

В приговоре не упоминается о доводах и доказательствах, приводимых Башлаевым в пользу его невиновности, они не были опровергнуты.

Показаниями свидетеля ФИО30, перевозившего гречку, и ФИО31, которые не отражены в приговоре, опровергаются данные о её количестве, указанные в накладных ООО <...> № от <дата> и № от <дата>, при этом приняты во внимание не соответствующие действительности показания свидетеля ФИО14.

Вызывает сомнения точное совпадение веса в акте по результатам инвентаризации остатков гречихи на складе ИП ФИО2 и накладных ООО <...>, в которых не были учтены потери при производстве и хранении.

Необоснованно не приняты во внимание показания свидетелей ФИО33 и ФИО25, которые не подтвердили то, что Башлаев и Фишер говорили о совершенном хищении. Будучи понятыми, они не знакомились с протоколами следственных действий и подписывали чистые листы по указанию следователя и ФИО2, от которого зависят материально.

В основу обвинения положены протоколы допросов, полученные с нарушением закона. Адвокат ФИО8, будучи его защитником, уговаривал подписывать протоколы допросов, придуманные следователем, уговаривал согласиться на особый порядок рассмотрения дела, в суде высказывался против него, обвиняя, а не защищая, был удален судом за нарушение адвокатской этики. Аналогичная ситуация была с адвокатом ФИО11, представлявшей интересы Фишера. На основании этого можно считать все протоколы, полученные во время следствия с его участием, недействительными.

Необоснованно отвергнуты показания свидетелей ФИО27, являющейся главным бухгалтером, о размере его зарплаты, и ФИО29.

Не была приобщена к материалам дела копия трудового договора, подтверждающего размер его заработной платы, не приняты во внимание показания потерпевшего ФИО2, согласно которым он не имел перед ним задолженности по заработной плате, которая составляла 5 400 рублей, что ничем документально не подтверждено.

Указывает, что ФИО2 имеет перед ним задолженность по заработной плате за 6 месяцев работы с <дата> по <дата>, размер заработной платы с вычетом налога составляет 34 800 рублей, а общая задолженность составляет 208 800 рублей.

Факт невыплаты заработной платы подтверждается справкой пенсионного фонда, согласно которым никаких отчислений за него ФИО2 не производил, а также его перепиской с работодателем. Судом необоснованно отвергнуты доказательства задолженности по заработной плате.

Полагал, что ФИО2 рассчитался с ним гречкой, которую он с его согласия вывез со склада, однако ФИО2 его оговорил. Все доказательства подтверждают лишь тот факт, что он забрал гречку, причем с разрешения ФИО2, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО15, ФИО39, ФИО30,ФИО26, ФИО42.Потерпевший ФИО2 дает лживые показания.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Овсянникова Г.В. государственный обвинитель ФИО9 просит оставить её без удовлетворения.

В отношении Фишера А.А. приговор обжалован не был.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, суд приходит к следующему.

Согласно п.2 ст.389.15, ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст.297, 302 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судья не может участвовать в производстве по делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела (ст.61 УПК РФ).

Постановленный в отношении Башлаева Р.Ю. и Фишера А.А. обвинительный приговор не отвечает этим требованиям закона по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, <дата> судьей по результатам рассмотрения замечаний осужденного Башлаева Р.Ю. на протокол судебного заседания было вынесено постановление об их частичном удовлетворении, протокол судебного заседания от <дата> был дополнен указанием о том, что после разрешения ходатайства подсудимого Башлаева Р.Ю. о вызове для допроса в качестве свидетеля ФИО10 председательствующий вынес на обсуждение сторон поступившее накануне через приёмную суда письменное ходатайство подсудимого Башлаева Р.Ю. о назначении почерковедческой экспертизы накладных и расходно-кассовых ордеров ООО <...> с целью установления, им ли выполнены подписи от имени Башлаева Р.Ю. в указанных документах; выяснил мнение сторон, из которых подсудимый Фишер А.А., защитники Овсянников Г.В., ФИО8, ФИО11 ходатайство поддержали, государственный обвинитель ФИО9, потерпевший ФИО2, представитель потерпевшего - адвокат ФИО12 возражали против его удовлетворения, после чего было вынесено постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства, поскольку обстоятельств, дающих основания не доверять показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах продажи Башлаевым Р.Ю. гречихи в ООО <...> в судебном заседании не установлено.

Таким образом, судом до вынесения приговора в ходе судебного заседания, состоявшегося <дата>, была дана соответствующая оценка указанным доказательствам (показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15), то есть суд официально высказал мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые должны быть предметом судебного разбирательства и получить разрешение в выносимом по его результатам приговоре, что является недопустимым.

Высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора, либо иного судебного решения, и таким образом, ставила под сомнение объективность и беспристрастность судьи, что повлекло вынесение незаконного и необоснованного приговора.

Кроме того, не соответствующим закону является решение суда в приговоре о признании умершего в период судебного разбирательства подсудимого Фишера А.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158; пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158; ч.3 ст.30, пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ и прекращении уголовного дела в отношении него на основании п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению в связи со смертью обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.07.2011 №16-П положения данного пункта во взаимосвязи с п.1 ст.254 УПК РФ признаны не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования позволяют прекратить уголовное дело в связи со смертью обвиняемого без согласия его близких родственников.

Следовательно, применительно к прекращению уголовного дела в связи со смертью подозреваемого (обвиняемого) защита конституционных прав личности не может быть обеспечена без предоставления близким родственникам умершего права настаивать на продолжении производства по уголовному делу с целью его возможной реабилитации и соответствующей обязанности публичного органа, ведущего уголовный процесс, обеспечить реализацию этого права.

Исходя из конституционных положений, закрепляющих принцип охраны государством достоинства личности, право каждого на защиту своей чести и доброго имени, состязательность и равноправие сторон судопроизводства, гарантии государственной, в том числе судебной, защиты прав и свобод человека и гражданина, принцип презумпции невиновности, при заявлении возражения со стороны близких родственников подозреваемого (обвиняемого) против прекращения уголовного дела в связи с его смертью орган предварительного расследования или суд обязаны продолжить предварительное расследование либо судебное разбирательство. При этом указанным лицам должны быть обеспечены права, которыми должен был бы обладать подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), аналогично тому, как это установлено частью восьмой статьи 42 УПК РФ применительно к умершим потерпевшим, ибо непредоставление возможности отстаивать в уголовном процессе свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами означало бы умаление чести и достоинства личности самим государством.

Близкие родственники, настаивающие на продолжении производства по уголовному делу с целью возможной реабилитации умершего, либо их представитель подлежат в обязательном порядке вызову в судебное заседание, с тем чтобы они могли реализовать право на судебную защиту чести и доброго имени умершего, а также своих прав и законных интересов. При этом в рамках судебного разбирательства должны быть установлены обстоятельства происшедшего, дана их правовая оценка, а также выяснена действительная степень вины (или невиновность) лица в совершении инкриминируемого ему деяния. Рассмотрев уголовное дело по существу в обычном порядке (с учетом особенностей, обусловленных физическим отсутствием такого участника судебного разбирательства, как подсудимый), суд должен либо, придя к выводу о невиновности умершего лица, вынести оправдательный приговор, либо, не найдя оснований для его реабилитации, прекратить уголовное дело на основании п.4 ч.1 ст.24 и п.1 ст.254 УПК РФ.

Указанные положения закона судом выполнены не были. Судом не выяснена позиция близких родственников умершего подсудимого Фишера А.А. о необходимости продолжения производства по уголовному делу с целью возможной реабилитации умершего. Для участия в судебном разбирательстве по делу они не приглашались. Придя к выводу о невиновности умершего лица, суд должен был вынести оправдательный приговор, либо, не найдя оснований для его реабилитации, прекратить уголовное дело на основании п.4 ч.1 ст. 24 и п.1 ст. 254 УПК РФ.

Помимо этого, суд при постановлении приговора по итогам рассмотрения уголовного дела в общем порядке судопроизводства, руководствовался не только требованиями ст.307-309 УПК РФ, но и ст.316 УПК РФ, регламентирующей порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, а при разъяснении права обжалования приговора указал, что он может быть обжалован в судебную коллегию по уголовным делам Орловского областного суда с соблюдением требований ст.317 УПК РФ, устанавливающей пределы обжалования приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч.1 и ч.2 ст.389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку как уличающим, так и оправдывающим обвиняемого обстоятельствам, на основе состязательности сторон и в зависимости от добытых данных решить вопрос о виновности или невиновности Башлаева Р.Ю. в инкриминируемых ему преступлениях, а в случае признания виновным решить вопрос о назначении справедливого наказания, а также решить вопрос о производстве по уголовному делу в отношении умершего Фишера А.А. с целью его возможной реабилитации.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям судом апелляционной инстанции не рассматриваются по существу доводы апелляционных жалоб, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

С учетом тяжести предъявленного Башлаеву Р.Ю. обвинения и других обстоятельств, подлежащих учёту при избрании меры пресечения, в связи с отменой приговора и направлением уголовного дела на новое рассмотрение, принимая во внимание необходимость обеспечения разбирательства по данному уголовному делу в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении Башлаева Р.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу и установить срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть до <дата> включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Ливенского районного суда Орловской области от 10 октября 2016 г. в отношении Башлаева Р.Ю. и Фишера А.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Башлаева Р.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до <дата> включительно.

Председательствующий