Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-66/2014 (22-2416/2013;) от 23.12.2013

Дело № 22-2416/2013

докладчик Языкеев С.Н.                      судья Мельников С.П.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 января 2014 г.                                       г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего     Орловской Ю.В.

судей                 Артамонова С.А., Языкеева С.Н.

при секретаре             Савёловой О.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора <...> ФИО1, апелляционную жалобу защитников осужденного Мельникова В.В. – адвокатов Малыгина Н.П.,
Дмитровской Ж.Н. на приговор Советского районного суда г. Орла от 12 ноября 2013 г., по которому

Мельников В.В., <дата> рождения, <...>,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 02 годам 04 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 06 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 02 года 06 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с <дата> В срок наказания зачтено содержание под стражей с <дата> по <дата>

Заслушав доклад судьи Языкеева С.Н., выступление осужденного Мельникова В.В. и его защитников – адвокатов Дмитровской Ж.Н., Малыгина Н.П., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, мнение прокурора Крючкиной И.В. об изменении приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Мельников В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства <...>. Преступление совершено <дата> и <дата>, по <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Он же, Мельников В.В., признан виновным в незаконном приобретении при неустановленных следствием обстоятельствах и хранении наркотического средства <...> и фрагмента наркотикосодержащего растения <...>. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора области ФИО1 считает приговор необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что осужденный при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел наркотическое средство <...> и фрагмент наркотикосодержащего растения <...>. В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, место и время совершения преступления. С учетом этого и в нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора не указал описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в том числе место, время и способ его совершения. В связи с этим осуждение Мельникова В.В. по квалифицирующему признаку «незаконное приобретение наркотического средства и растений, содержащих наркотические средства» подлежит исключению из приговора.

Кроме того, окончательное наказание Мельникову В.В. за совершение преступления небольшой тяжести и покушение на тяжкое преступление, должно быть назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитники осужденного Мельникова В.В. – адвокаты Малыгин Н.П., Дмитровская Ж.Н. считают приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование указывают, что в приговоре фактически отсутствует описание преступного деяния, предусмотренного диспозицией ч. 1 ст. 228 УК РФ, а именно не указано: само деяние, место, время, цель, форма вины, мотивы преступления, то есть незаконного хранения наркотического средства и растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Отсутствие в приговоре описания преступного деяния является существенным нарушением и лишает сторону защиты возможности приводить мотивированные доводы по предъявленному обвинению.

Выводы суда о вине Мельникова В.В. в покушении на сбыт наркотического средства являются ошибочными. Инициатором встречи с Мельниковым В.В. <дата> являлась сама ФИО2 Доказательств того, что Мельников В.В., соглашаясь встретиться, имел умысел на сбыт наркотического средства, а также возникновения у него такого умысла в момент нахождения <...> ФИО2, в отношении остатка наркотического средства, не имеется. Образование остатка растительного вещества было вызвано нежеланием дальнейшего употребления его ни Мельниковым В.В., ни ФИО2

Сотрудники УФСКН России <...> не представили ни одного конкретного факта, который свидетельствовал бы о том, что Мельников В.В., до принятия решения о проведении в отношении него ОРМ <...> <дата> и <дата>, занимается незаконным оборотом наркотических средств.

Суд необоснованно отклонил доводы защиты о недопустимости доказательств – результатов ОРМ от <дата> Так, УФСКН России <...> была получена информация о причастности ФИО2 к сбыту наркотического средства <...> ФИО3, в связи с чем в отношении нее было разрешено проведение ОРМ <...> и <...> по месту ее жительства <адрес>, сроком на № суток, с <дата> по <дата>

<дата> ФИО2, написала заявление о желании добровольно оказать содействие в проведении ОРМ для изобличения ранее ей знакомого Мельникова В.В. в сбыте наркотического средства <...>. Это свидетельствует о наличии у ФИО2 заинтересованности в провоцировании Мельникова В.В. на совершение преступления с целью избежать ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

В протоколах обследования квартиры ФИО2 по <адрес> (т. № л.д. №, №) не указано, по какому уголовному делу проводится данное мероприятие. Из постановления Советского районного суда <...> от <дата> (т. № л.д. №) следует, что данные мероприятия могли осуществляться в рамках иного уголовного дела, то есть по факту сбыта наркотического средства ФИО3, по которому было получено разрешение суда на обследование жилища ФИО2 по <адрес>

Образцы голоса Мельникова В.В. были получены без соблюдения предусмотренных законом требований, видеозапись на диске неоднократно продублирована, следовательно, не является первичной и может иметь признаки монтажа и иных изменений. Диск был сразу же передан для производства фоноскопической экспертизы, при этом ни Мельникову В.В. ни защитникам он не предъявлялся.

<дата> сотрудники полиции уже выявили факт якобы сбыта <...> Мельниковым В.В., однако не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению источника поступления наркотического средства, а вновь посредством действий привлеченного лица ФИО2 спровоцировали Мельникова В.В. <дата>

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Мельникова В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, подтверждены доказательствами, полученными в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованными в судебном заседании.

Согласно показаниям, свидетеля ФИО2, данным в ходе предварительного и судебного следствия, она проживает по <адрес>. С Мельниковым В.В. она знакома <...>. Он приезжал к ней № раза в месяц. Весь период пока они встречались, они <...>.

Со слов Мельникова В.В. ей известно, что он употребляет <...> сколько себя помнит. Примерно два года назад она ездила с Мельниковым В.В. в <адрес>, где Мельников В.В. <...>.

В <дата> она добровольно участвовала в оперативно-розыскных мероприятиях. <дата> к ней приехал Мельников В.В. Дома было изготовлено приспособление, с помощью которого они <...> Оставшуюся <...> Мельников В.В. подарил ей. Он также пообещал, что в следующий раз привезет <...>.

<дата> Мельников В.В. приехал к ней примерно в 23 часа 30 минут и привез <...>. После этого Мельников В.В. изготовил <...>. Затем Мельников В.В. уехал, а <...> оставил в подарок.

В период с <дата> на <дата> и с <дата> на <дата> она с Мельниковым В.В. не ссорилась. Также она сообщила, что никогда не просила Мельникова В.В. оставлять ей наркотик, он это делал добровольно. Во время проведения ОРМ она не употребляла <...>

Согласно показаниям свидетеля ФИО4, оперативного сотрудника УФСКН России <...>, в <дата> на <дата> и <дата> на <дата> она участвовала при проведении ОРМ <...> по обнаружению наркотических средств в квартире ФИО2, расположенной по <адрес>. Она в присутствии двух приглашенных граждан <...> и кинолога <...> осмотрела квартиру, а также проживающую в этой квартире ФИО2, при этом наркотических средств и психотропных веществ обнаружено не было. После этого все, кроме ФИО2 покидали квартиру, а через некоторое время возвращались. Каждый раз ФИО2 добровольно выдавала <...> наркотическими средствами, которые, по ее словам, приносил с собой Мельников В.В.

Согласно показаниям свидетеля ФИО5, оперативного сотрудника УФСКН РФ <...>, в <дата> поступила оперативная информация о том, что Мельников В.В. причастен к незаконному обороту наркотических средств. В период с <дата> по <дата> и с <дата> по <дата> в отношении Мельникова В.В. проводился ряд оперативно-розыскных мероприятий. В ночь с <дата> на <дата> ближе к полуночи Мельников В.В. приехал к ФИО2, а около 01 часа уехал. После его ухода в квартире было обнаружено наркотическое средство. В ночь с <дата> на <дата> после посещения Мельниковым В.В. <...> ФИО2 также было обнаружено наркотическое средство.

Свидетель ФИО6 подтвердил наличие оперативной информации о причастности Мельникова В.В. к незаконному обороту наркотических средств и сообщил о том, что он проводил ОРМ <...> при проведении другими сотрудниками ОРМ <...> с <дата> на <дата> и с <дата> на <дата> в отношении Мельникова В.В. Каждый раз наркотическое средство в квартире ФИО2 было обнаружено после посещения ее Мельниковым В.В.

Согласно показаниям свидетеля ФИО7, до обращения ФИО2 с заявлением о согласии на участие в ОРМ, Мельников В.В. уже находился в «разработке» сотрудников УФСКН. Повторное проведение оперативного эксперимента было вызвано необходимостью установления источника поступления наркотических средств подсудимому.

Свидетель ФИО8 подтвердила факт знакомства с Мельниковым В.В. и показала, что совместно с Мельниковым В.В. дважды употребляла <...>.

Свидетели ФИО9, ФИО10, ФИО11 подтвердили, что присутствовали при проведении оперативно-розыскных мероприятий <...> и сообщили об обстоятельствах их проведения.

Кроме этого, вина Мельникова В.В. в совершении данного преступления подтверждается:

заявлениями ФИО2 (т. № л.д. №), в которых она заявила о желании оказать содействие в проведении ОРМ с целью изобличения Мельникова В.В. в причастности к незаконному обороту наркотических средств, при этом она не возражала против осмотра жилища;

постановлением Советского районного суда от <дата> о проведении оперативно-розыскных мероприятий <...> и <...> по <адрес> (т. № л.д. №);

постановлением о проведении ОРМ <...>, утвержденным начальником УФСКН РФ <...> № от <дата>, где в качестве цели указано на необходимость установления причастности Мельникова В.В. к незаконному обороту наркотических средств, а также иных лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств (т. № л.д. №);

атом проведения оперативно-розыскного мероприятия <...> от <дата> (т. № л.д. №);

сводками по результатам ОРМ (т. № л.д. №);

распоряжением начальника ОС УФСКН РФ <...> от <дата> № (т. № л.д. №), о проведении ОРМ <...> по месту проживания ФИО2;

протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> (т. № л.д. №), согласно которому в квартире у ФИО2 не обнаружено предметов запрещенных к свободному обороту в Российской Федерации;

протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> с приложением (т. № л.д. №), в ходе которого ФИО2 выдала <...>, и пояснила, что он был оставлен Мельниковым В.В.;

актом проведения ОРМ <...> от <дата> (т. № л.д. №), в ходе которого задокументирован факт сбыта Мельниковым В.В. наркотического средства <...> в ночь с <дата> на <дата>;

заявлением и распиской ФИО2 (т. № л.д. №) о том, что она желает принять участие в ОРМ в отношении Мельникова В.В. с целью документирования его причастности к незаконному обороту наркотических средств;

постановлением Советского районного суда от <дата> о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий <...> и наблюдение» по <адрес> (т. № л.д. №);

распоряжением о проведении оперативно-розыскного мероприятия от <дата> № (т. № л.д. №);

постановлением от <дата> № о проведении оперативно-розыскного мероприятия <...> в отношении Мельникова В.В. (т. № л.д. №);

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия <...> от <дата> (т. № л.д. №);

сводками по результатам оперативно-розыскных мероприятий (т. № л.д. №);

протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> (т. № л.д. №);

протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> с приложением (т. № л.д. №) в ходе которого ФИО2 выдала <...>, и пояснила, что он был оставлен Мельниковым В.В., при этом она выдала <...>;

справкой об исследовании от <дата> (т. № л.д. №);

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия <...> от <дата> (т. № л.д. №), в ходе которого задокументирован факт сбыта Мельниковым В.В. наркотического средства <...> в ночь с <дата> на <дата>;

копией постановления Советского районного суда <...> от <дата> о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий <...> (т. № л.д. №);

копией постановления Советского районного суда <...> от <дата> о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий <...> (т. № л.д. №);

копией постановления Советского районного суда <...> от <дата> о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий <...> (т. № л.д. №);

сводками по результатам проведения ОРМ (т. № л.д. №), согласно которым следует, что до проведения ОРМ <...> сотрудники УФСКН РФ <...> располагали оперативной информацией о причастности Мельникова В.В. к незаконному обороту наркотических средств и проводили мероприятия с целью получения доказательств, подтверждающих эту информацию;

заключением эксперта от <дата> №, № (т. № л.д. №), согласно которому наслоения на фрагменте <...>, изъятых в ходе обследования <дата> в квартире ФИО2, содержат <...>;

заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), согласно которому <...>, изъятая в ходе обследования <дата> в квартире ФИО2, является наркотическим средством <...>. В ходе экспертизы израсходовано № г вещества;

заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), согласно которому <...>, изъятая в ходе обследования <дата> в квартире ФИО2, является наркотическим средством <...>. В ходе экспертизы израсходовано № г вещества;

заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), согласно которому <...>;

заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), согласно которому, <...>;

заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), согласно которому <...>;

вещественными, а также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу приговора.

Наркотическое средства марихуану Мельников В.В. <дата> и <дата> сбывал одном и тому же лицу ФИО2 и по одному и тому же адресу. С учетом изложенного, а также принимая во внимание то, что Мельников В.В. реализовывал наркотическое средство одного и того же вида одному и тому же лицу одним и тем же способом, его действия следует рассматривать как объединенные единым умыслом и поэтому его действия правильно квалифицированы как одно продолжаемое преступление, направленное на поэтапный сбыт наркотических средств.

Суд признал Мельникова В.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, а именно в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконном приобретении, хранении без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Виновность Мельникова В.В. в незаконном хранении до <дата> в жилище, расположенном по <адрес>, наркотического средства <...> и фрагмента растения, содержащего наркотические средства, <...>, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Так, согласно протоколу обыска от <дата> (т. № л.д. №), который был проведен в тот же день в период с <...> по адресу: <адрес> (адрес уточнен постановлением от <дата>), ФИО12 добровольно выдала <...>, при этом пояснила, что ей ничего не известно о содержимом <...>. При осмотре <...> обнаружено <...>. Данный <...> изъят и упакован в бумажный конверт, который заклеен и опечатан. Далее ФИО12 пояснила, что более ей выдать нечего.

При осмотре спальной комнаты в тумбе, находящейся слева от входа, <...> обнаружен <...>, в котором находится <...>. Данный <...> изъят и упакован в полимерный пакет светлого цвета с надписью <...>

Далее по ходу обыска в спальной комнате, <...> обнаружен <...>. Данный сверток изъят и упакован.

В комнате, вход в которую расположен напротив входа в спальную комнату, <...> обнаружено <...>. Данное <...> изъято и упаковано в полимерный пакет светлого цвета с надписью <...>.

Свидетель ФИО12 в суде показала, что сожительствует с Мельниковым В.В. около № лет, и последние № года они вместе проживали в жилом помещении, расположенном в <адрес>. Это помещение состоит <...>. В <...> проживают ФИО12 и Мельников В.В., <...>

Согласно заключению эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), представленная на исследование <...>, изъятая в ходе обыска <дата> (из <...> в жилище Мельникова В.В.), является наркотическим средством <...>. Масса наркотического средства составила <...>.

В соответствии с заключением эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), представленная на исследование <...> (изъятая в ходе обыска <дата> <...> в жилище Мельникова В.В.) является наркотическим средством <...>. Масса наркотического средства составила <...>.

Согласно заключению эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), представленная на исследование <...>, изъятая в ходе обыска <дата> в жилище Мельникова В.В., является наркотическим средством <...>. Масса наркотического средства составила <...>).

Согласно заключению эксперта от <дата> № (т. № л.д. №), представленная на исследование <...> (изъятая в ходе обыска <дата> <...> в жилище Мельникова В.В.) содержит в своем составе <...>.

Из показаний свидетелей ФИО13 и ФИО14 следует, что <дата> они присутствовали при проведении обыска в жилище Мельникова В.В. (т. № л.д. №, №, №, №). ФИО12 выдала один <...>, при этом она пояснила, что его происхождение ей неизвестно. Более она ничего не выдавала следователю. Далее следователем в ходе обыска были обнаружены еще два <...> <...>

Согласно показаниям свидетеля ФИО15, данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в судебном заседании, он вместе с Мельниковым В.В. <...> Мельников В.В. проживает недалеко <адрес>. В <дата> он приходил к Мельникову В.В. и употреблял <...>. При этом он спросил у Мельникова В.В. разрешения войти в комнату, которая расположена слева от входа в квартиру, то есть, он подразумевал <...>. На что Мельников В.В. дал свое согласие, <...>. Он (свидетель) зашел в комнату и <...>. После этого он через <...>.

Комната, о которой идет речь, обозначена <...> в фототаблице к протоколу обыска от <дата> по месту жительства Мельникова В.В. и ФИО12

Мельников В.В. пользовался указанной комнатой, так как свидетель <...>.

Кроме того, вина Мельникова В.В. в совершении данного преступления подтверждается:

сводками по результатам ОРМ <...> (т. № л.д. №),

вещественными, а также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу приговора.

Материалы оперативно-розыскной деятельности исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий, и приобщения их к материалам дела. При этом судом правильно установлено, что оперативный эксперимент, наблюдение и другие оперативно-розыскные мероприятия, в том числе <дата> проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у Мельникова В.В. преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации о совершении Мельниковым В.В. преступлений, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение осужденного к совершению преступления. Так в постановлении о проведении <дата> оперативно-розыскного мероприятия <...> сотрудниками УФСКН были указаны, в том числе другие цели его проведения.

В ходе рассмотрения уголовного дела не было установлено, что ФИО2 являлась инициатором сбыта Мельниковым В.В. наркотического средства либо провоцировала его на данное действие. Мельников В.В. приносил с собой наркотическое средство, остаток которого после употребления добровольно оставлял ФИО2 Сам по себе факт безвозмездной передачи Мельниковым В.В. наркотического средства ФИО2 не может свидетельствовать о провокации со стороны сотрудников УФСКН.

Как следует из материалов уголовного дела, до момента проведения ОРМ <...>, то есть до <дата>, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность располагал оперативной информацией о причастности Мельникова В.В. к незаконному обороту наркотических средств, что подтверждается материалами уголовного дела (т. № л.д. №, №, №, №, №, №, №).

Оперативно-розыскные мероприятия <...> <дата> и <дата>, а также <дата> и <дата> проводились до возбуждения уголовного дела, при этом орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, руководствовался положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому в документах не требуется указывать номер уголовного дела, по которому эти мероприятия проводятся. Постановление Советского районного суда <...> от <дата> о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий <...> и <...> также выносилось не по конкретному уголовному делу.

Из показаний допрошенных свидетелей, содержания других доказательств, на которые ссылаются осужденный и его защитники, не следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий и производства следственных действий были допущены существенные нарушения требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, влекущие признание незаконными их результатов.

В этой связи доводы осужденного и его защитников о: провокации со стороны сотрудников УФСКН России <...>; незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий и полученных результатов, а также недопустимости использования их в качестве доказательств, нельзя признать обоснованным.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

Об умысле на сбыт указанных средств, растений, содержащих наркотические средства либо их частей, содержащих наркотические средства могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, перевозка лицом, размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

В тех случаях, когда передача наркотического средства, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, осуществляется в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, все доказательства, в том числе показания свидетелей, заключения судебных экспертиз, по делу надлежащим образом проверены и оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ, поскольку они последовательны, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и те, на которые осужденный и его защитники указывают в апелляционной жалобе, разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Суд надлежащим образом мотивировал, почему принял одни доказательства и отверг другие, а также не принял доводы защиты о невиновности Мельникова В.В. в совершении преступлений.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

Не могут быть признаны обоснованными и доводы жалобы о недопустимости ряда доказательств, в том числе справок об исследовании, заключений экспертиз и показаний ряда свидетелей, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе, поскольку при составлении справок, даче заключений экспертами, допросах свидетелей, оглашении их показаний не было допущено каких-либо существенных нарушений процессуального порядка, влекущих признание этих доказательств недопустимыми.

Доказательства, исследованные судом апелляционной инстанции, которые легли в основу обвинительного приговора, проверялись судом первой инстанции, о чем заявлено адвокатом Малыгиным Н.П., однако этот факт не нашел отражения в протоколе судебного заседания Советского районного суда.

Как видно из материалов дела, права Мельникова В.В., предусмотренные ст. 198 УПК РФ, нарушены не были, так как после ознакомления с актами экспертиз, отводов экспертам и ходатайств о назначении дополнительных либо повторных экспертиз им самим и его защитниками заявлено не было.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Довод осужденного о предъявлении обвинения в незаконном обороте наркотических средств с целью <...>, не нашел своего подтверждения.

На основании имеющихся доказательств суд правильно квалифицировал действия Мельникова В.В. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (эпизод №).

Довод защиты о необходимости отмены приговора в части осуждения Мельникова В.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.

Мельников В.В. обвинялся в том, что он при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел наркотическое средство <...> и фрагмент растения <...>, которые незаконно хранил до <дата> в своем жилище по <адрес>.

<дата> наркотическое средство <...> и фрагмент растения <...>, изъяты из незаконного оборота сотрудником следственного управления Следственного комитета Российской Федерации <...> при проведении обыска в жилище Мельникова В.В. по указанному выше адресу.

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, растение, содержащее наркотические средства, либо его части, содержащие наркотические средства. Незаконное хранение относится к длящимся преступлениям. Оконченным оно будет являться в момент его пресечения.

Анализ содержания приговора свидетельствует о составлении его в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ. Суд первой инстанции, признав Мельникова В.В. виновным в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере, а также растения, содержащего наркотические средства в крупном размере, в полной мере изложил доказательства, подтверждающие этот факт, в том числе относительно места хранения по месту его жительства <адрес>, и времени - до момента обнаружения и изъятия в ходе производства обыска в его жилище <дата>

Кроме того, суд в приговоре не исключил из обвинения Мельникова В.В. указание на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, а также на незаконное хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере. А из протокола судебного заседания следует, что Мельников В.В., его защитники Малыгин Н.П., Дмитровская Ж.Н. знали объем предъявленного обвинения и приводили свои доводы в защиту подсудимого, в том числе по данному обвинению.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Однако, как указано в обвинительном заключении и приговоре, наркотические средства в крупном размере и растение, содержащее наркотические средства, в крупном размере, Мельников В.В. приобрел «при не установленных следствием обстоятельствах».

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Поскольку органом предварительного следствия и судом не установлены и не указаны время, место и обстоятельства приобретения Мельниковым В.В. наркотических средств, растения, <...>, то суд был лишен возможности констатировать наличие в его действиях состава данного преступления. В связи с этим судебная коллегия считает, что приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение Мельникова В.В. за приобретение им наркотических средств в крупном размере, растения, содержащего наркотические средства, в крупном размере, подлежит исключению по основанию, предусмотренному п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ, ст. ст. 389.16, 389.18 УПК РФ.

По эпизоду № действия Мельникова В.В. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта растений, <...>. Назначенное по данному эпизоду наказание следует смягчить до 05 месяцев лишения свободы.

В остальном наказание Мельникову В.В. назначено в соответствии со статьями 6, 60, 61, 62, 66 УК РФ, при этом суд правильно учел характер, степень общественной опасности и обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного <...>. Суд обоснованно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств<...>

Выводы суда о наличии исключительных обстоятельств при назначении Мельникову В.В. наказания и применение положений ст. 64 УК РФ, а также о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы надлежащим образом мотивированы.

Судебная коллегия считает назначенное Мельникову В.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, при этом не находит оснований для его смягчения по доводам жалобы, в том числе - применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ.

Мельников В.В. осужден за преступление небольшой тяжести и за покушение на тяжкое преступление.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Вышеуказанная ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ действовала на момент совершения преступлений и постановления приговора 12 ноября 2013 г., поэтому подлежала применению при назначении судом наказания Мельникову В.В.

Советский районный суд <...> ошибочно назначил Мельникову В.В. наказание по совокупности преступлений, руководствуясь ч. 3 ст. 69 УК РФ, поэтому судебная коллегия полагает необходимым применить предусмотренный ч. 2 ст. 69 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вид исправительного учреждения – колония общего режима судом назначен на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда города Орла от 12 ноября 2013 г. в отношении Мельникова В.В. изменить:

исключить осуждение Мельникова В.В. за незаконное приобретение наркотического средства, смягчив наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 05 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Мельникову В.В. 02 года 04 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитников осужденного – адвокатов Малыгина Н.П., Дмитровской Ж.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи