Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1954/2014 от 21.03.2014

Судья Удовик Н.Н. Дело № 22 – 1954/14

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 06 августа 2014 года

Апелляционная инстанция Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Каряновой Е.В.

судей Желтушко Т.Я. и Климова В.Н.

секретаря Кривопуск В.Г.

с участием

прокурора Коваленко В.Д.

адвоката Козыренко В.Ф., представившего

удостоверение № 1694 и ордер № 051523

осужденного Константинова К.С.

слушали в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе защитников Козыренко В.Ф. и К.Н.А. на приговор Центрального районного суда г. Сочи от 19 февраля 2014 г., которым

Константинов К.С. <...> рождения, уроженец <...>., зарегистрированный и проживавший в <...>, со средним образованием, холостой, не работавший, ранее не судимый

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к отбытию назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

А так же на постановления и иные решения Центрального районного суда г. Сочи, вынесенные в ходе рассмотрения данного дела.

Заслушав доклад судьи Каряновой Е.В., просьбы защитника Козыренко В.Ф. и осужденного Константинова К.С. об отмене приговора по доводам, изложенным в жалобе и прекращении производства по делу, мнение прокурора Коваленко В.Д., высказавшейся за обоснованность и справедливость приговора, суд

У С Т А Н О В И Л :

По приговору суда Константинов К.С. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании он вину признал частично.

В своей апелляционной жалобе защитники настаивают на том, что в ходе расследования дела и его рассмотрения судом допущены существенные нарушения требований УПК РФ, вывод суда о виновности Константинова К.С. основан на предположениях и противоречит фактическим данным, в связи с чем просит приговор отменить и производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Константинова К.С. состава преступления, освободив его из-под стражи и признав право на реабилитацию.

В обоснование своих доводов они ссылаются на то, что имел место самооговор осужденного, под воздействием «заблуждения, возникшего в процессе экстремального внепроцессуального общения с защитником по назначению органа следствия – Г.С.А.» и судом использованы недопустимые доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий проведенных в нарушение положений ФЗ от 12.08.1995 г. № 114-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Их незаконность они связывают с тем, что оперативные сотрудники К.Е.В., К.В.Г. и Б.А.С. не располагали конкретными сведениями о том, что Константинов К.С. занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, данная информация не была подтверждена результатами наблюдений, контролем переговоров, свидетельствующими о наличии умысла на совершение преступления.

По мнению защиты, в качестве таких сведений не могут расцениваться показания ранее знакомого «закупщика» Д.А.В., так как его вызвали оперативные сотрудники и предложили принять участие в «проверочной закупке» у Константинова К.С. и, согласно распечатке телефонных переговоров, Д.А.В. инициировал действия осужденного, движимого состраданием и доверчивостью.

При этом защитой ставится под сомнение достоверность показаний Д.А.В. с учетом его «острой наркозависимости».

Адвокат Козыренко В.Ф. и защитник К.Н.А. настаивают на том, что контрольная закупка 05 августа 2013 г. проводилась незаконно, поскольку постановление по этому поводу было санкционировано на следующий день – 06.08.2013 г.

Они считают, что поводом для задержания Константинова К.С. 10.08.2013 г. явилось не имеющее юридического значения заключение экспертизы № 787-э от 09.08.2013 г., проведенной в нарушение закона и прав осужденного до возбуждения уголовного дела.

Проанализировав таким образом указанные доказательства, они обращают внимание на положения Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», согласно которым не могут быть использованы доказательства, полученные в результате провокации, и ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона.

По их мнению, суд не дал этому никакой оценки и не предпринял мер по ходатайству защиты об исключении перечисленных материалов из числа доказательств и возвращению дела прокурору.

Основанием к возвращению дела прокурору авторы жалобы считают переквалификацию государственным обвинителем действий осужденного с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в судебном заседании, полагая, что тем самым было нарушено право осужденного на защиту и исправление данного недостатка судом выходит за пределы его полномочий, предусмотренных ст. 252 УПК РФ.

По их мнению, пристрастность прокурора повлекла за собой назначение судом чрезмерно сурового вида и меры наказания без учета состояния здоровья Константинова К.С. и наличия совокупности смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ.

Защитники указывают на необъективность действий суда по рассмотрению ходатайств в том числе о допросе свидетелей, располагающих сведениями об обстоятельствах производства оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, о признании наличия оснований для отводов должностных лиц, о приобщении процессуальных документов защиты, допросе свидетелей, специалистов, об ознакомлении адвоката с материалами дела совместно с подзащитным Константиновым К.С. в условиях конфиденциальности, необходимости проведения комплексной экспертизы по выявлению возрастной невменяемости осужденного, возвращении дела прокурору, о назначении амбулаторной комплексной психолого-медико-педагогической экспертизы, допуске к участию в деле близкого родственника, нарушение прав защиты на получение копий документов, своевременное назначение апелляционных жалоб к рассмотрению в апелляционной инстанции и возможности ознакомления с протоколами судебных заседаний и т.п.

Они обращают внимание на неточности изложения в приговоре показаний осужденного, данных им в судебном заседании, действительного размера наркотического средства добровольно выданного Константиновым К.С., не являющегося аналогичным сданному Д.А.В.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Козыренко В.Ф. просит о ревизионном пересмотре дела, ссылаясь на предвзятость суда и прокурора, нарушение прав стороны защиты, о рассмотрении вопросов о признании незаконными решений и действий должностных лиц на стадиях досудебного производства и предварительных слушаний.

Он утверждает о незаконности уголовного преследования Константинова К.С., объясняет признание осужденным своей вины наличием заблуждения, обращая внимание на то обстоятельство, что оно зафиксировано «в единственном ночном допросе «тяжелобольного и отстающего в психическом развитии Константинова К.С.» в качестве подозреваемого.

По его мнению, имело место незаконное административное задержание Константинова К.С., его арест и возбуждение уголовного дела, в связи с чем суд исчисляет срок наказания с момента фактического задержания – с 06 августа 2013 г., а не по подозрению в совершении преступления – 10 августа.

Он обращает внимание на то, что суд при назначении наказания необоснованно сослался на ст. 68 УК РФ, хотя Константинов К.С. ранее никогда не был судим.

Кроме того им ставиться вопрос о незаконности промежуточных решений, принятых судом в ходе рассмотрения дела.

Оспаривая законность постановления от 12.02.2014 г. о выделении в отдельное производство материалов по апелляционному обжалованию постановлений суда от 27.09., 15.10., 25.10, 20.11.2013 г. и 22.01.2014 г. защитник ссылается на решение судьи краевого суда Мосина А.В. о необходимости представления отдельных материалов по жалобам на продление срока меры пресечения.

Незаконность постановления суда об отказе в восстановлении процессуальных сроков на подачу апелляционной жалобы на признание протоколов судебных заседаний от 10.10, 15.10 и 28.10.2013 г. и возвращении материалов ходатайства от 10.02.2014 г. с фонограммой судебного заседания адвокат ссылается на наличие неустранимых противоречий и сведения, не соответствующих действительности, а так же и наличие у него законных оснований в соответствии со ст. 389.13 УПК РФ.

Свое несогласие с решением суда, изложенном в сопроводительном письме «об отклонении в протокольной форме повторного ходатайства об обязательном назначении судебной экспертизы от 03.03.2014 г.» защитник мотивирует наличием у него такого права в соответствии со ст. 271 УПК РФ и необходимостью вынесения судом постановления в совещательной комнате.

Автор жалобы обжалует решение суда по поводу отвода прокурору Евсееву С.С., возврате дела прокурору и возвращении апелляционной жалобы, считая что тем самым нарушено его право на апелляционное обжалование.

Возражения защиты вызывает сообщение суда о том, что обжалуемые постановления выделены в отдельное производство постановлением от 12.02.2014 г., направленное в обычном конверте без назначения в апелляционной инстанции.

Пропуск срока обжалования адвокат Козыренко В.Ф. объясняет объективными причинами и просит его восстановить, объединить все его жалобы в одно производство, отменить указанные незаконные решения суда и вынести новое решение по существу вопроса.

В апелляционной инстанции адвокат Козыренко В.Ф. осужденный Константинов К.С. поддержали доводы своих жалоб об отмене приговора и прекращении производства по делу, в связи с существенным нарушением требований УПК РФ при расследовании дела и его рассмотрении, несоответствием приговора требованиям закона, поскольку вывод суда о виновности Константинова К.С. основан на предположениях и противоречит фактическим данным.

Прокурор Коваленко В.Д. возражала против удовлетворения жалобы, считая, что вина осужденного установлена, его действия квалифицированы правильно в соответствии с полученными доказательствами, которым дана объективная оценка.

По ее мнению, назначенное наказание является справедливым, назначено с учетом всех фактических обстоятельств, а так же смягчающих, в связи с чем оснований для отмены и изменения приговора не усматривается.

Заслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, апелляционный суд не находит оснований для их удовлетворения по следующим мотивам.

Суд с достаточной полнотой исследовал имеющиеся доказательства, дал им надлежащую оценку и на этой основе правильно пришел к выводу о виновности осужденного Константинова К.С. и квалификации содеянного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вина осужденного подтверждается его показаниями, данными на предварительном следствии в присутствии адвоката, где он подробно рассказывал, как нашел несколько пакетиков «Спайса» и забрал их себе, о звонке его знакомого Д.А.В., который спрашивал о возможности приобретения наркотического средства, в связи с чем он решил угостить последнего имеющимся у него «Спайсом», о чем ему позвонил и договорился о встрече около супермаркета <...>, где затем передал ему 1/3 часть наркотического средства, оставив оставшиеся 2 пакетика для личного употребления, которые были обнаружены у него при задержании.

Данные показания в деталях совпадают с тем, что по этому поводу показывал свидетель Д.А.В., выступавший в роли «закупщика» при проведении оперативного мероприятия и расплатившийся с осужденным денежной купюрой достоинством 5 тыс. руб., переданной ему оперативными сотрудниками, которая предварительно была осмотрена и отксерокопирована.

Суд, проанализировав доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, дал оценку в приговоре свидетельским показаниям К.Е.В. и К.В.Г. - проводивших оперативные мероприятия по «контрольной закупке» наркотических средств у Константинова К.С. и осуществлявших его задержание, в ходе которого у осужденного были обнаружены 2 пакетика с веществом растительного происхождения и денежная купюра в 5 тыс. руб., К.Ю.Ю. и С.С.Б.- присутствовавших в качестве наблюдателя оперативного мероприятия «контрольная закупка, акта наблюдения о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 06.08.2013 г., акта добровольной выдачи Д.А.В. полимерного пакетика с веществом растительного происхождения, приобретенного им у Конестантинова К.С., и обоснованно пришел к выводу о законности примененных средств и методов, поскольку они отвечают требованиям ФЗ № 144 ФЗ от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» в ред. ФЗ № 150 ФЗ от 02.12.2005 г.

Решение суда в этой части отвечает требованиям ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, оснований, предусмотренных ст.ст. 75 и 89 УПК РФ для исключения из числа доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности не усматривается.

Так свидетели К.Ю.Ю. и С.С.Б. подтвердили, что наблюдали за ходом указанного мероприятия и присутствовали при ксерокопировании денег, передаче закупщику этой денежной купюры и выдаче им закупленных веществ.

Свидетель Н.А.И. являлся понятым при личном досмотре задержанного Константинова К.С., у которого были изъяты 2 пакетика с веществом растительного происхождения и денежная купюра в 5 тыс. руб.

Указанные ими сведения содержатся в протоколах перечисленных оперативных и следственных действий, имевшиеся противоречия устранялись в ходе очных ставок с Константиновым К.С., где свидетели и изобличали осужденного в совершении преступлений.

У суда не было оснований не доверять представленным доказательствам, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются объективными данными.

Номер обнаруженной у осужденного денежной купюры совпал с той, что была отксерокопирована и передана «закупщику» Д.А.В. для использования при проведении мероприятия «проверочная закупка», по выводам экспертов наркотическое средство выданное Д.А.В. и обнаруженное у Константинова является идентичным и содержит в своем составе АМ-2201 и JWH-018.

При таких обстоятельствах версия осужденного о его непричастности к совершению преступлений является несостоятельной, мотивы, приведенные по этому поводу в приговоре - убедительными и сомнений у апелляционной инстанции не вызывают.

Нарушений требований закона в ходе розыскных мероприятий и предварительного расследования дела, его рассмотрения судом, влекущих отмену приговора, не установлено.

Сомнения, высказанные осужденным и его адвокатом, отмеченные ими противоречия устранялись судом на основе состязательности сторон путем оглашения спорных показаний и документов, подробный анализ которым дан в приговоре.

Доводы жалобы о неполноте предварительного расследования и необходимости проведения проверок показаний свидетелей на месте преступления, опознаний и очных ставок являются несостоятельными, поскольку исследованная в судебном заседании совокупность доказательств является достаточной и не вызывает сомнений в достоверности.

Оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ для возвращения дела прокурору не усматривается, так как препятствий для его рассмотрения судом выявлено не было.

Переквалификация прокурором в судебном заседании действий осужденного с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ произведена в пределах его полномочий, предусмотренных ст. 246 УПК РФ, так как обвинение было изменено в сторону смягчения.

Вынесение судом по этому поводу отдельного решения законом не предусмотрено, и суд высказал свою позицию о квалификации в приговоре.

Данная переквалификация не затрагивала существа предъявленного обвинения и фактических обстоятельств содеянного, так как положение Константинова К.С. не было ухудшено, в связи с чем не нарушало его права на защиту и не выходило за пределы полномочий суда, предусмотренных ст. 252 УПК РФ.

Адвокат Г.С.А. был допущен в качестве защитника Константинова К.С. в порядке, установленном ст. 51 УПК РФ (т. 1 л.д. 47) и участвовал в проведении следственных действий и в судебном заседании при решении вопросов о мере пресечения на законных основаниях, осужденный против его участия не возражал.

В своем письменном заявлении от 16.08.20013 г. осужденный настаивал на участии адвоката Г.С.А. и отказался от услуг адвоката Козыренко В.Ф. (т. 1 л.д. 162).

Адвокат Козыренко В.Ф. был допущен к участию в деле судом согласно ордера 03 октября 2013 г. (т. 1 л.д. 273).

Таким образом нарушение права на защиту осужденного не имело места.

Утверждение о необъективности решений суда при разрешении ходатайств стороны защиты – об исследовании вещественных доказательств, вызове и допросе свидетелей, проведении экспертиз является голословным, решение суда в этой части соответствует требованиям мотивированности и обоснованности, а так же ст. 256 УПК РФ.

Судом исследовался вопрос о состоянии здоровья осужденного и по заключению врачебной комиссии от 15.11.2013 г. заболевания, включенного в перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию Константинова К.С. под стражей, не установлено (т. 1 л.д. 361-362).

Апелляционной инстанцией так же были предприняты меры по проверке доводов защиты об ухудшении состояния здоровья осужденного, которые своего подтверждения не нашли, так как при его обследовании в июле 2014 г. у него были выявлены хронические заболевания гастрит, холецисто-панкреотит в стадии нестабильной ремиссии и он был признан трудоспособным.

Назначенное осужденному наказание определено с учетом требований ст. 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, относящегося, к категории тяжких и особо тяжких, фактических обстоятельств дела, семейного положения осужденного, его состояния здоровья, данных о его личности, положительно характеризующегося, ранее к уголовной ответственности не привлекавшегося.

Вместе с тем, при решении вопроса о виде и мере наказания суд ошибочно сослался на ст. 68 УК РФ, что необходимо исключить из приговора.

По мнению апелляционной инстанции, данное обстоятельство не повлияло на наказание, поскольку суд обосновывая свою позицию указал, что принял во внимание, что ранее Константинов К.С. не судим и отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Таким образом, вопрос о наказании решен судом в соответствии с требованиями справедливости и индивидуализации, оснований к смягчению приговора не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Центрального районного суда г. Сочи от 19 февраля 2014 г. в отношении Константинова К.С. изменить, исключить из мотивировочной части ссылку суда на применение ст. 68 УК РФ при назначении наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защиты– без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в вышестоящий суд в течение 1 года со дня его вынесения.

Председательствующий Судьи