Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-401/2021 (22-8389/2020;) от 21.12.2020

Судья Гамаюнов С.С.                                                           Дело №22-401/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Краснодар                                                                         11 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи                                           Рубана В.В.

судей                                                                 Куриленко И.А. и Душейко С.А.

при ведении протокола помощником судьи                     Фоминой Е.В.

с участием прокурора                                                         ГуляеваА.В.

адвоката                                                                                Гаглоева М.П.

осужденного                                                                        Ланцева Р.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора г.Новороссийска <ФИО>10 и апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Гаглоева М.П. в защиту осужденного Ланцева Р.К. на приговор Приморского районного суда г.Новороссийска Краснодарского края от 28.07.2020года, которым

Ланцев <ФИО>19, <Дата ...> рождения, уроженец <Адрес...> Краснодарского края, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <Адрес...>, <Адрес...> проживающий по адресу: <Адрес...>, <Адрес...> <Адрес...>, имеющий среднее специальное образование, холостой, не работающий, военнообязанный, отбывающий наказание по приговору Приморского районного суда г.Новороссийска Краснодарского края 27.08.2018года по ч.2 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц,

    осужден по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором этого же суда от 27.08.2018года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Ланцева Р.К. под стражей с 23.07.2019года до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также зачтено в срок отбывания наказания частично отбытое наказание по приговору Приморского районного суда г.Новороссийска Краснодарского края от 27.08.2018года с 16.07.2018года до вступления приговора суда в законную силу. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Куриленко И.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений и возражений на них, выслушав прокурора, просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в полном объеме, судебная коллегия

                                УСТАНОВИЛА:

    обжалуемым приговором Ланцев Р.К. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

В судебном заседании Ланцев Р.К. вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

В апелляционной жалобе в защиту осужденного Ланцева Р.К. адвокат Гаглоев М.П. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку в основу приговора положены недопустимые доказательства, неправильно применен уголовный закон, а назначенное наказание является чрезмерно суровым. Так, указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно материалы оперативно-розыскной деятельности, документы, приобщенные к материалам в качестве доказательств, либо не соответствуют требованиям закона, в том числе пп.36.1 ст.5 и ст.89 УПК РФ, либо их наименование не соответствует фактическому содержанию, также имели место нарушения порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Так, сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.77) и постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д. 78-79) адресовано не следователю, в чьем производстве находилось уголовное дело, а оперуполномоченному <ФИО>7, который не имел соответствующих полномочий на их принятие и использование, в качестве цели представления данных материалов указано «использование в качестве доказательств». Кроме того, постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности вынесено раньше, чем <ФИО>7 обратился с рапортом о представлении в его адрес материалов, который датирован 09.07.2018 года.

В нарушение п. 6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд к материалам дела не была приложена и не исследовалась судом копия судебного акта, разрешающего проведение соответствующих мероприятий в отношении Ланцева Р.К. Вместо этого приобщен документ, подписанный Врио начальника УМВД, не имеющий ФИО судьи, содержащий не заверенные надлежащим образом исправления, датированный 09.07.2018года, в то время как мероприятие «получение компьютерной информации» в отношении Ланцева Р.К. было проведено 22.05.2018года. Таким образом, материалы уголовного дела не сдержат сведений о законности ОРМ «получение компьютерной информации» в отношении Ланцева Р.К, что влечет признание полученных в результате него сведений недопустимым доказательствами.

Автор жалобы также указывает на нарушение права на защиту Ланцева Р.К. при его опросе 16.05.2018года, так как при этом отсутствовал адвокат, несмотря на наличие подписи в акте от имени адвоката <ФИО>8, которого, согласно показаний Ланцева Р.К, в действительности не было, что подтверждается и видеозаписью опроса. Соглашение между Ланцевым Р.К. и <ФИО>8 не заключалось, постановление о назначении адвоката в материалах дела отсутствует, а содержащийся ордер содержит ссылку на КоАП РФ и, скорее всего, был выписан в рамках административного судопроизводства, в вызове в судебное заседание адвоката <ФИО>8 было отказано.

Просит приговор отменить, Ланцева Р.К. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.228.1 УК РФ оправдать.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Гаглоев М.П, помимо вышеуказанных доводов, также указывает, что вещественное доказательство – наркотическое средство - признано таковым и приобщено к материалам уголовного дела с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона. Так, 22.06.2018года оперуполномоченный <ФИО>7 сдал указанный предмет в камеру хранения на основании соответствующего постановления, о чем в книге учета сделана запись, после чего сведений о его изъятии не имеется. Вместе с тем, 26.07.2018года следователь <ФИО>9 осмотрев вещество, признал его вещественным доказательством и в этот же день сдал его в камеру хранения, пытаясь таким способом придать изъятому задолго до возбуждения уголовного дела предмету статус вещественного доказательства, что свидетельствует о наличии формальных признаков должностного преступления. Тем не менее, в возбуждении уголовного дела по указанному основанию было отказано, что для суда явилось и основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым.

По мнению автора жалобы, Ланцев Р.К. фактически привлечен к уголовной ответственности и осужден за деяние, по которому уже был осужден приговором Приморского районного суда г.Новороссийска. Сотрудники полиции, получив через телефон Ланцева Р.К. доступ к сайту «<...>», сфабриковали еще одно уголовное дело по признакам сбыта наркотических средств, для чего путем психологического давления склонили осужденного к даче показаний, сверток сотрудники подбросили самостоятельно. Указанное также подтверждается поздним осмотром места происшествия (лишь 22.05.2018года) без участия самого Ланцева Р.К., взятием смывов с рук последнего спустя две недели и другими доказательствами.

Более того, судом неправильно применен уголовной закон, поскольку действия Ланцева Р.К., описанные в обвинительном заключении, не образуют состава оконченного преступления, так как Ланцев Р.К. проинформировал о месте тайниковой закладки с наркотическим веществом не потенциального потребителя, а неустановленное лицо, с которым в вступил в преступный сговор, направленный на сбыт наркотического средства; материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что неустановленное лицо проинформировало потенциального покупателя о сделанной Ланцевым Р.К. закладке, тем самым доведя до конца совместный с Ланцевым преступный умысел.

Просит приговор отменить, по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, Ланцева Р.К. оправдать.

Государственным обвинителем <ФИО>14 поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката и дополнения к ней, в соответствии с которыми она, аргументируя свое мнение, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Вместе с тем, с позицией государственного обвинителя о необходимости оставления приговора без изменения не согласился вышестоящий прокурор - заместитель прокурора г.Новороссийска <ФИО>10, который в поданном им апелляционном представлении указал, что, не оспаривая доказанности вины осужденного и справедливость назначенного наказания, полагает, что приговор подлежит изменению. Так, указывает, что, исходя из показаний свидетеля <ФИО>11 и опроса Ланцева Р.К., последний занимался сбытом наркотических средств с мая 2018 года, вместе с тем, приговор не содержит ссылки, что преступление совершено не ранее мая 2018 года. Просит приговор изменить, указав дату совершения преступления – в мае 2018 года, не позднее 01 часа 54 минут 16 мая 2018 года (более точные дата и время не установлены).

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, дополнений и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с требованиями ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом первой инстанции нарушены. При этом судом апелляционной инстанции по данному делу принимаются во внимание следующие обстоятельства.

Согласно приговора суда, устанавливая обстоятельства совершенного преступления, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что преступление совершено Ланцевым Р.К. «не позднее 01 часа 54 минут 16 мая 2018года /более точные дата и время не установлены/».

Прокурор в апелляционном представлении просит уточнить дату /период/ совершения преступления, указав, что преступление совершено «в мае 2018 года, не позднее 01 часа 54 минут 16 мая 2018 года (более точные дата и время не установлены)».

Вместе с тем, судебная коллегия не имеет предусмотренных законом оснований для изменения приговора с установлением иной даты /периода/ совершения преступления, поскольку это нарушит право осужденного на защиту.

Формулировка даты совершения преступления позволяла бы считать датой совершения преступления именно 16 мая 2018года, не позднее 01 часа 54 минут. Однако, в скобках, при уточнении обвинения, указано, что более точная дата не установлена, что может свидетельствовать о совершении преступления в любую дату до 16 мая 2018года.

При вышеуказанной некорректной формулировке обвинения, которая не была уточнена на соответствующей стадии судопроизводства, суд апелляционной инстанции не вправе произвольно трактовать дату совершения преступления.

В соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Таким образом, вопреки вышеуказанным требованиям закона, в описательно-мотивировочной части приговора судом не установлено время совершения осужденным Ланцевым Р.К. преступления.

Учитывая изложенное в совокупности с вышеназванными требованиями закона, судебная коллегия полагает доводы апелляционного представления в части отсутствия в нарушение требований ст.307 УПК РФ в приговоре даты совершения преступления обоснованными.

Однако, по мнению судебной коллегии, вышеуказанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, и является основанием для отмены судебного решения с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции иным составом суда, в ходе которого следует принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В соответствии с требованиями ст.389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с требованиями ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенные при рассмотрении дела судом первой инстанции нарушения являются существенными и не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда отменить и передать дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Принимая решение об отмене приговора, судебная коллегия не оценивает доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним адвоката осужденного, в том числе о непричастности осужденного к совершению инкриминируемого преступления, наличии оснований для его оправдания, либо о неправильной квалификации содеянного, поскольку указанные вопросы будут являться предметом рассмотрения судом первой инстанции.

Также, принимая решение об отмене приговора суда, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняется Ланцев Р.К, данные о его личности, обстоятельства дела, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, а именно до 11.04.2021года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░.░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 28.07.2020 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ <░░░>20 ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ <░░░>21 ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░.░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ <░░░>22 ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 2 ░░░░░░, ░░ ░░░░ ░░ 11 ░░░░░░ 2021░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                                                  ░.░. ░░░░░

    ░░░░░                                                                                 ░.░. ░░░░░░░░░

                                                                                                ░.░. ░░░░░░░