Решение по делу № 4У-1574/2017 [44У-182/2017] от 05.07.2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 24 июля 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе

Председательствующего Попова И.А.

членов президиума Бусарова С.А., Дорохова А.П., Кучинской Е.В., Нужденко Т.П., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.

при секретаре Горовой Т.А.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного Шадиева Б.Т. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 10.01.2012, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18.06.2012, которым

Шадиев Б.Т., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый

Осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 28.07.2010) – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2010) – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 02.11.2010) – к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ (преступление от 02.11.2010) – к 1 году лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18.06.2012 приговор изменен: из осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ исключен квалифицирующий признак - изготовление наркотического средства в крупном размере. Наказания по ч.1 ст.228 УК РФ снижено до 11 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 №420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Игнатьева В.Г., представившего ордер №695 от 24.07.2017 и удостоверение №308, выданное 10.12.2002, поддержавшего доводы жалобы осужденного, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., полагавшего в части осуждения по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ приговор отменить и дело в этой части прекратить, в остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору (с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений) Шадиев Б.Т. осужден за покушения на сбыт наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий: 28.07.2010- массой 1,13 г – в крупном размере гр-ну ФИО14 (он же ФИО35.); ему же 05.08.2010 – массой 1,04 г – в крупном размере; 02.11.2010 – 147,19 г – в особо крупном размере гр-нам ФИО14 и ФИО15; а также за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей массой 0,86 г, масла каннабиса (гашишного масла) в смеси – 0,09 г, которое было изъято в ходе обыска по месту жительства Шадиева Б.Т. 02.11.2010.

Действия Шадиева Б.Т. квалифицированы: по преступлениям от 28.07.2010 и от 05.08.2010 - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ) каждое из преступлений как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере; по преступлению от 02.11.2010 - по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере; по ч.1 ст.228 УК РФ (преступление от 02.11.2010) – незаконное изготовление и хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

В кассационной жалобе Шадиев Б.Т. указывает, что положенные в основу приговора доказательства по преступлениям от 05.08.2010 и 02.11.2010 являются недопустимыми: во всех случаях оперативно-розыскные мероприятия проведены с участием одного и того же закупщика - ФИО26 (ФИО14), который подтвердил, что закупщик сам интересовался, сможет ли он (Шадиев) достать наркотические средства в больших размерах, сам звонил ему. Таким образом, дальнейшие преступления были совершены под его воздействием. Все оперативные мероприятия сведены к изъятию наркотического средства и документирования его деятельности, новых результатов не получено.

Кроме того, полагает, что он необоснованно осужден по ч.1 ст.228 УК РФ, т.к. вес масла каннабиса (гашишного масла) составил 0,09 г, что не является крупным размером и не влечет уголовной ответственности.

Просит в части осуждения по ч.3 ст.30, ст. 228.1 УК РФ за преступления от 05.08.2010 и 02.11.2010, а также по ч.1 ст.228 УК РФ судебные постановления отменить и дело прекратить, снизить наказание.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы жалобы, президиум приходит к следующему.

В соответствии с п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, 28.07.2010 проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» на основании постановления о проведении ОРМ от 18.06.2010, из содержания которого следует, что неустановленное лицо по имени «Б» осуществляет сбыт наркотического средства, ОРМ проведено в целях документирования преступной деятельности данного лица.

05.08.2010 ОРМ «Проверочная закупка» проведено на основании постановления о проведении ОРМ от 04.08.2010 у лица по имени «Б» в целях документирования преступной деятельности, а также указано новое основание- установление канала поступления наркотических средств.

Оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в результате проведения ОРМ 05.08.2010, не имеется. Само по себе участие в качестве закупщика одного и того же лица, а также неустановление обстоятельств приобретения Шадиевым Б.Т. наркотического средства после проведения ОРМ 05.08.2010, не свидетельствует о незаконности проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия.

Выводы суда в подтверждение умысла Шадиева Б.Т. на сбыт наркотического средства убедительно мотивированы. Оснований не согласиться с ними президиум не усматривает. Обстоятельств, свидетельствующих о формировании умысла Шабиева Б.Т. на сбыт наркотического средства под влиянием оперативных сотрудников и лица, участвовавшего в качестве закупщика, из материалов уголовного дела не усматривается. Из оглашенных судом показаний Шадиева Б.Т., данных в присутствии защитника в ходе предварительного следствия, следует, что иногда он продавал наркотическое средство своим знакомым.

Действия Шадиева Б.Т. по преступлениям от 28.07.2010 и 05.08.2010 квалифицированы правильно.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены одним и тем же лицом – старшим оперуполномоченным по ОВД ОКЛОН УФСКН по Приморскому краю ФИО19

30.07.2010 следователем следственной службы УФСКН по Приморскому краю ФИО18 возбуждено уголовное дело № по факту сбыта наркотического средства неустановленным лицом 28.07.2010. В рамках данного уголовного дела 11.08.2010 следователем дано поручение оперативным сотрудникам ОКЛОН УФСКН установить личность лица, сбывшего наркотическое средство 28.07.2010.

Согласно рапорту старшего оперуполномоченного по ОВД ОКЛОН УФСКН по Приморскому краю ФИО19 от 21.08.2010 установлена личность Шадиева Б.Т., указаны его полные данные и место проживания. О том, что на момент проведения ОРМ 02.11.2010 личность Шадиева Б.Т. была установлена, свидетельствует и то обстоятельство, что 03.09.2010 на основании ходатайства следователя Первореченским районным судом г.Владивостока дано разрешение на производства обыска по месту регистрации Шадиева Б.Т.

Таким образом, на момент проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» 02.11.2010 (на основании постановления от 21.10.2010) оперативные сотрудники располагали сведениями о лице, занимающемся сбытом наркотического средства, его преступная деятельность была задокументирована. В постановлении от 21.10.2010 о проведении ОРМ фактически не приведено новых оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (установление умысла фигуранта на сбыт наркотического средства, документирование возможной его преступной деятельности, выявление преступных связей, канала поставки наркотических средств и привлечение фигуранта к уголовной ответственности).

Вместе с тем, новых результатов, за исключением изъятия наркотического средства, проведение ОРМ 02.11.2010, не дало. При таких обстоятельствах, президиум находит, что законных оснований для проведения 02.11.2010 оперативно-розыскных мероприятий в отношении уже известного лица не имелось. Доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия 02.11.2010, в соответствии со ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, т. к. получены с нарушением уголовно-процессуального закона.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Приговор в части осуждения Шадиева Б.Т. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 02.11.2010) подлежит отмене, уголовное дело в этой части следует прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, не имеется, поскольку он не улучшает его положение. Уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами в том же количестве в граммах, за которое он осужден, не устранена.

Само по себе то обстоятельство, что в настоящее время данный размер наркотического средства (в граммах) Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» признается не крупным, а значительным, не влечет переквалификации действий на новый уголовный закон.

Доводы осужденного об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ в связи с тем, что незаконное хранение наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,09 г, не является уголовно наказуемым являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Шадиев Б.Т. осужден за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей массой 0,86 г, масса масла каннабиса (гашишного масла) в смеси составила 0,09 г.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 №76 (с последующими изменениями), действовавшему на момент совершения преступления, размер наркотического средства определяется исходя из общего количества смести, в состав которой входит наркотическое средство, указанное в Списке 1 (гашишное масло).

Эти условия определения размера наркотического средства действуют и в настоящее время. При таких обстоятельствах действия Шадиева Б.Т. квалифицированы в соответствии с законом.

Шадиева Б.Т. следует считать осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 28.07.2010), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2010), ч.1ст.228 УК РФ (преступление от 02.11.2010).

Оснований для смягчения наказания за каждое из преступлений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 10.01.2012, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18.06.2012 в отношении Шадиева Б.Т.изменить.

В части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02.11.2010) приговор отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Шадиевым Б.Т. право на реабилитацию в этой части.

Считать его осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 28.07.2010) – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 05.08.2010) – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1ст.228 УК РФ (преступление от 02.11.2010) – к 11 месяцам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий И.А. Попов

Копия верна: судья-докладчик Г.И. Кудьявина