Решение по делу № 22-2/2017 (22-1744/2016;) от 15.12.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 9 января 2017 года                                 

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Осмоловского И.Л.

при секретаре Натпите К-Д.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Иргит Р.Э., апелляционные жалобы осужденных Клепацкого А.П., Екушенко А.В., их защитников Линник Л.А., Рубцовой Е.П., Петькова Г.В. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 1 сентября 2016 года, которым

Клепацкий А.П., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Екушенко А.В., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием, по совокупности преступлений к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления прокурора Сюктермаа С.О., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденных Клепацкого А.П., Екушенко А.В., защитников Линник Л.А., Петькова Г.В., поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. Екушенко А.В. также признан виновным и осужден за незаконные изготовление, приобретение, перевозку и хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Согласно приговору, преступление ими совершенно при следующих обстоятельствах.

В период времени с июля 2015 года до 25 августа 2015 года Я, в отношении которого вынесен вступивший в законную силу обвинительный приговор, предложил Клепацкому А.П. приобрести через него наркотическое средство путем обмена на принадлежащий ему автомобиль марки **, на что последний с целью последующего сбыта наркотического средства на территории ** согласился.

После чего Клепацкий А.П. в период между 25 и 29 августа 2015 года сообщил о своем преступном намерении Екушенко А.В., на что у последнего также возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт на территории ** наркотического средства, приобретя его путем обмена на трактор ** с КУНом (далее – трактор **), о чем Екушенко А.В. сообщил Клепацкому А.П.

Тем самым Клепацкий А.П. и Екушенко А.В., преследуя цель совместного незаконного сбыта наркотического средства на территории **, вступили в преступный сговор, согласно которому они для последующего сбыта совместно приобретают в ** через Я наркотическое средство путем обмена на него транспортных средств, установив «цену» за автомобиль ** и трактор ** по ** фрагментов наркотического средства за каждое транспортное средство.

Реализуя совместный преступный умысел, действуя в группе с Екушенко А.В. по предварительному с ним сговору, Клепацкий А.П. сообщил Я об установленной ими «цене» за автомобиль и трактор в ** фрагментов наркотического средства.

Я, дав свое согласие, ДД.ММ.ГГГГ сообщил лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, об отысканном им тракторе, а также установленные «цены» для обмена на наркотическое средство трактора ** и автомобиля марки **.

25 сентября 2015 года Екушенко А.В. и Клепацкий А.П. совместно с Я на автомобиле ** приехали на фермерское хозяйство, расположенное в 500 мартах южнее ** **, где находился трактор **, сфотографировали его для дальнейшей демонстрации фото и возможности получения задатка за него наркотическим средством. Кроме этого Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. заранее приготовили бланки договоров купли-продажи транспортных средств на случай требования их оформления лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, с условным указанием цен в денежном эквиваленте.

26 сентября 2015 года Екушенко А.В. на автомобиле ** (далее – **), а Клепацкий А.П. и Ребенков А.А. на автомобиле ** выехали в ** **, где в тот же день у ** встретились с лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, после чего Клепацкий А.П., действуя группой лиц по предварительному сговору с Екушенко А.В., по договоренности с Я, передал лицу, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, автомобиль ** со всеми имеющимися на него документами в обмен на предоставление в дальнейшем за него ** фрагментов наркотического средства. Затем Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. продемонстрировали на сотовом телефоне лицу, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, фотографии трактора, договорившись с последним, что в дальнейшем он также передаст Екушенко А.В. ** фрагментов наркотического средства в обмен на указанный трактор, после чего сможет забрать его из д. ** **.

28 сентября 2015 года лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, находясь в ** **, передало Клепацкому А.П. и Екушенко А.В. ** прямоугольных фрагментов наркотического средства из расчета ** фрагментов за полученный от Клепацкого А.П. автомобиль ** и ** фрагментов предоплатой за предоставляемый ему в будущем трактор **, тем самым Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. в целях последующего сбыта незаконно приобрели наркотическое средство ** массой ** гр., что относится к крупному размеру.

Из ** фрагментов наркотического средства ** фрагментов Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. упаковали в четыре свертка из изоляционной ленты, поместив их в боковую обшивку салона автомобиля **, где незаконно хранили его в целях сбыта до 14 часов 00 минут 28 сентября 2015 года, а ** фрагмент наркотического средства Екушенко А.В. в целях сбыта незаконно хранил при себе до указанного времени.

28 сентября 2015 года Клепацкий А.П., Екушенко А.В. и Я на автомобиле ** выехали из ** в **, около 12 часов 40 минут прибыли на АЗС ** расположенную по **, тем самым, действуя в группе лиц по предварительному сговору, незаконно перевезли с целью сбыта вышеуказанное наркотическое средств в **.

Однако довести до конца свой преступный умысел Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как около 12 часов 40 минут 28 сентября 2015 года они были задержаны сотрудниками Управления ФСКН России по ** на территории АЗС ** и их преступная деятельность была пресечена.

Также Екушенко А.В. при неустановленных дате, времени, месте и обстоятельствах до 9 часов 33 минут 26 сентября 2015 года незаконно изготовил для личного употребления без цели сбыта смесь табака и наркотического средства ** массой ** гр., содержащую в своем составе ** гр. ** и ** гр. табака, что относится к значительному размеру.

Данное наркотическое средство Екушенко А.В. присвоил себе, тем самым незаконно приобрел его без цели сбыта для личного употребления.

После чего, Екушенко А.В., находясь в **, между 25 сентября 2015 года и 9 часами 33 минутами 26 сентября 2015 года втайне поместил бумажный сверток с вышеуказанным наркотическим средством под водительское сидение автомобиля ** где с целью его незаконной перевозки в ** незаконно хранил без цели сбыта до 14 часов 00 минут 28 сентября 2015 года.

26 сентября 2015 года около 09 часов 33 минуты, реализуя умысел на незаконную перевозку наркотического средства без цели сбыта для личного употребления, на вышеуказанном автомобиле ** Екушенко А.В. прибыл в ** **, где пробыв до 28 сентября 2015 года, выехал в качестве пассажира на том же автомобиле с сокрытым в нем вышеуказанным наркотическим средством в ** **, тем самым незаконно перевез наркотическое средство без цели сбыта из одного населенного пункта в другой.

Около 12 часов 40 минут 28 сентября 2015 года, на территории АЗС ** расположенной по адресу: **, в ходе проведенного сотрудниками УФСКН России по ** досмотра автомобиля **, незаконно изготовленное, приобретенное, хранимое и перевозимое Екушенко А.В. без цели сбыта наркотическое средство было обнаружено и изъято.

В судебном заседании осужденный Клепацкий А.П. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что в начале 2015 года он у Я занял ** рублей, которые последний стал требовать назад и тогда он решил продать свою автомашину **. Через некоторое время Я нашел покупателя на его автомобиль в **, куда он, Екушенко А.В. и Я поехали на автомашинах ** и **. В ** они приехали к покупателю его автомобиля, отдали ему **, а на следующий день в ** Я сообщил, что обменял автомашину на наркотики, знает на них покупателей в ** и как продаст их, вернет долг. Он видел, когда упаковывали наркотики, но куда прятали их, не видел. Я предлагал Екушенко А.В. обменять на наркотики трактор, но последний говорил, что хочет его продать и обмен трактора ему не выгоден.

В судебном заседании осужденный Екушенко А.В. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что Я и Клепацкий А.П. попросили помочь перегнать автомашину в **. Так как Я был пьян, он согласился. Я говорил, что хочет продать ** за ** рублей. Про трактор не разговаривали, так как он сказал, что трактор ему не принадлежит и что он в аренде. Про фотографирование трактора ничего не знает. Наркотики увидел лишь, когда их задержали. Видел, как Я что-то положил в обшивку автомобиля.

В апелляционном представлении прокурор Иргит Р.Э. выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым вследствие чрезмерной мягкости наказания, назначенного Клепацкому А.П. и Екушенко А.В. без учета характера, степени общественной опасности и тяжести преступлений. Просит усилить назначенное осужденным наказание.

В дополнении к апелляционному представлению прокурор Иргит Р.Э. просит исключить из осуждения Екушенко А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ незаконные изготовление и приобретение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере, поскольку их дата, время и место не установлены.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Клепацкий А.П. выражает несогласие с приговором, указав, что он основан на предположениях. Полагает, что после сотрудничества со следствием Я поменял свои первоначальные показания, которые подтверждаются показаниями свидетелей Ч и Й и в которых он говорил, что наркотики принадлежат ему. При этом суд необоснованно положил в основу приговора лишь последующие показания Я, в которых он показывал о причастности его и Екушенко А.В. к преступлению, не приняв во внимание его первоначальные показания. Также указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о прослушивании диска, приобщенного к делу в качестве вещественного доказательства, а также в досмотре автомашины **, в которой было обнаружено наркотическое средство. В ходе следствия не были исследованы обшивка и «полики» автомобиля ** на предмет обнаружения на них отпечатков пальцев рук человека, положившего под них наркотическое средство, а именно, Я Обвинение в части наличия у него сговора с Екушенко А.В. на сбыт наркотических средств считает недоказанным, поскольку не установлено, когда и при каких обстоятельствах он был достигнут. Материалами оперативно-розыскной деятельности его виновность не подтверждается, поскольку все оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении У и Я и о его причастности к сбыту наркотических средств в них речи не идет. Указывает на недостоверность показаний свидетеля Ъ, который является заинтересованным лицом и показания которого ничем не подтверждаются. Просит приговор отменить, учитывая наличие неустранимых сомнений в его виновности.

На недоказанность своей вины осужденный Клепацкий А.П. указывает также в возражении на апелляционное представление прокурора, считая его необоснованным.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Екушенко А.В., выражая несогласие с приговором, также указывает на недоказанность его вины, что в основу приговора положены лишь показания свидетеля Я, не подтвержденные другими доказательствами по делу. Считает незаконным отказ суда в удовлетворении ходатайства о прослушивании диска, приобщенного к делу в качестве вещественного доказательства, а также в досмотре автомашины **. Суд необоснованно не принял во внимание первоначальные показания свидетеля Я, которые согласуются с показаниями свидетелей Й и Ч. Последующие же показания Я считает недостоверными, поскольку были даны с целью смягчить возможное наказание после заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. Считает, что судом в приговоре не приведено мотивов, почему во внимание приняты лишь последующие показания свидетелей Я и У, а не их первоначальные показания. Указывает, что следствием не проведена экспертиза на предмет установления наличия его отпечатков пальцев на бланке договора купли-продажи, добровольно выданном Я спустя длительный промежуток времени. Ссылается на невозможность продажи им трактора, поскольку он находился у него в аренде и собственником являлось другое лицо. Считает недоказанным инкриминируемые ему незаконные изготовление, приобретение, хранение и перевозка наркотического средства, а обвинение в данной части построенным на домыслах Я о том, что именно он положил наркотическое средство под водительское сиденье. При наличии неустранимых сомнений в его виновности, просит отменить приговор и оправдать его по предъявленному обвинению.

В апелляционной жалобе защитник Линник Л.А., выражая несогласие с приговором, указывает, что вина Клепацкого А.П. в предъявленном ему обвинении не доказана, судом не дана оценка показаниям свидетеля Я, данным им в суде и в ходе предварительного следствия, которые, по ее мнению, носят предположительный характер. Доказательств того, что часть изъятых из автомобиля ** наркотических средств принадлежала Клепацкому А.П., стороной обвинения не представлено. Полагает, что Я оговорил Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. в свою пользу. Судом не дана оценка показаниям свидетеля Ю, данным в ходе предварительного следствия, в которых он показывал, что Я пояснял ему о приобретении им наркотического средства у знакомого в обмен на автомашину **. Считает, что судом при рассмотрении дела нарушены принципы непосредственности и устности судебного разбирательства, во внимание приняты лишь доказательства стороны обвинения, которые получены с нарушением требований закона и являются недопустимыми. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе защитник Рубцова Е.П., выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым, поскольку виновность Екушенко А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконных изготовлении, приобретении, хранении и перевозке наркотического средства без цели сбыта в значительном размере не доказана. Один лишь факт обнаружения наркотиков в принадлежащем Я автомобиле не свидетельствует о причастности к преступлению Екушенко А.В. Наличие у Екушенко А.В. цели сбыта наркотических средств опровергается пояснениями Я, показавшего после обнаружения наркотического средства, что оно принадлежит ему. Ни органом предварительного следствия, ни судом не установлена объективная сторона преступления, в совершении которого Екушенко А.В. признан виновным, поскольку дата, время и место приобретения наркотического средства не установлены. Просит приговор в отношении Екушенко А.В. отменить и оправдать его.

В апелляционной жалобе защитник Петьков Г.В. считает приговор в отношении Екушенко А.В. незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что выводы о виновности Екушенко А.В. противоречат исследованным доказательствам, а приговор основан на предположениях. Полагая, что вина Екушенко А.В. не доказана, ссылается на показания последнего и показания осужденного Клепацкого А.П., в которых они отрицают свою причастность к изъятым наркотическим средствам, а также обращает внимание, что телефон, на котором, якобы, хранились фотографии трактора **, не установлен, трактором Екушенко А.В. распоряжаться не мог, так как не являлся его юридическим владельцем, из первоначальных показаний Я следует, что все ** фрагментов наркотического средства были получены им за автомобиль **. Считает, что к последующим показаниям свидетеля Я, в которых он стал показывать о причастности к преступлению Екушенко А.В., следует отнестись критически, поскольку даны они были им в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве. Также ставит под сомнение показания свидетеля Я в части выдачи им пустого бланка договора купли-продажи сельскохозяйственной техники, якобы принадлежащего Екушенко А.В. и все время находившегося в автомобиле **, поскольку его выемка была произведена через продолжительное время после задержания, а его наличие изначально в автомобиле ** опровергается протоколом досмотра автомобиля, показаниями оперативных сотрудников и понятых. Кроме того, данный бланк мог быть подготовлен самим Я, поскольку из его телефонного разговора с У видно, что последний просит Я найти ему трактор. Показания Екушенко А.В. и первоначальные показания Я о том, что все ** фрагментов наркотического средства были переданы в обмен на автомобиль **, согласуются с первоначальными показаниями свидетеля У; последующие же показания У считает недостоверными, поскольку они не согласуются с другими доказательствами по делу и были даны с целью смягчить возможное наказание. Полагает, что обнаружение на полимерных свертках с наркотическим средством отпечатков пальцев рук Екушенко А.В. не доказывают причастность последнего к преступлению, поскольку данный пакет мог находиться в руках Екушенко А.В. при его использовании осужденным в бытовых нуждах. Поскольку показания оперуполномоченного Ъ основаны на информации, полученной от Я, который заинтересован в оговоре Екушенко А.В., считает, что они также не могут являться доказательством виновности последнего. Причастность Екушенко А.В. к незаконному сбыту наркотических средств материалами оперативно-розыскной деятельности не подтверждается. Полагает, что пояснения оперуполномоченного Ъ, данные 23 января 2016 года при осмотре с его участием предметов, не могут быть приняты во внимание, поскольку достоверную информацию о разговоре могли дать лишь сами его участники. В части осуждения Екушенко А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ также с приговором не согласен, указывая, что в Списке наркотических средств, утвержденных постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002, наркотическое средство ** отсутствует. Поскольку время, место, способ и другие обстоятельства незаконных изготовления и приобретения Екушенко А.В. наркотического средства без цели сбыта не установлены, фактически не установлено событие данных преступлений. Считает, что доказательств в незаконном хранении и перевозке Екушенко А.В. наркотических средств без цели сбыта также не имеется, а данное преступление ему вменено лишь на основании заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, установившей, что он употребляет ** При наличии неустранимых сомнений в виновности Екушенко А.В. в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконных изготовлении, приобретении, хранении и перевозке наркотических средств без цели сбыта в значительном размере просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения на него, апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на непризнание вины, выводы суда о виновности Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Согласно показаниям осужденного Клепацкого А.П., данным в ходе предварительного следствия, он знал, что Я хотел приобрести наркотики в обмен на автомашину. Я в течение двух месяцев уговаривал его, чтобы он вместе с ним поехал менять автомобиль на наркотики и он согласился перегнать автомашину. Они приехали в ** в село, названия которого он не знает, где Я с кем-то встретился, он отдал Я ключи от автомашины, после чего они поехали в **, где пробыли два дня. Затем Я получил от кого-то наркотики, которые сам же упаковал. Сам он брал ** фрагмент наркотика в руки и смотрел. Когда они приехали в **, на заправке их задержали.

Согласно показаниям осужденного Екушенко А.В., данным в ходе предварительного следствия, в конце сентября 2015 года Я предложил ему продать трактор, на что он согласился, так как он хотел в дальнейшем купить новый трактор. Клепацкий А.П. сфотографировал трактор на сотовый телефон, после чего он поехал помочь Я и Клепацкому А.П. перегнать машину в **. Умысла обменивать трактор на наркотики у него не было. В упаковывании наркотиков он участия не принимал, лишь видел, как их прятал Я

Согласно показаниям свидетелей Ч и Й, данным в суде и на предварительном следствии, 28 сентября 2015 года они участвовали в качестве незаинтересованных лиц при досмотре Я, Клепацкого А.П. и Екушенко А.В., а также автомашины марки ** В указанной автомашине был обнаружен полимерный сверток цилиндрической формы с веществом темного цвета. Под водительским сидением был обнаружен бумажный сверток с растительной массой. При вскрытии боковой обшивки салона автомашины за водительским сидением были обнаружены ** свертка из полимерного материала черного цвета, по поводу которых Я пояснил, что в них наркотическое средство около ** кусков. При вскрытии одного из свертков в нем находилось множество фрагментов вещества темного цвета, дополнительно упакованные в прозрачный полимерный материал. По поводу обнаруженного Я пояснил, что приобрел наркотическое средство в ** в обмен на автомашину **.

Из показаний свидетеля Ж следует, что в октябре 2015 года около дома своего отца У видела черную **.

Из показаний свидетеля Ъ следует, что в оперативном отделе Управления ФСКН по ** имелась информация в отношении преступной группы, в которую входили У и Я и которая занималась незаконным оборотом наркотических средств на территории **. В связи с этим проводился комплекс оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), в том числе прослушивание телефонных переговоров, наблюдение, опрос. Было установлено, что в поисках покупателей Я вышел на Клепацкого А.П., которому предложил заработать денег. У последнего имелась автомашина **, которую он приобрел у Н Клепацкий А.П. согласился на обмен своей автомашины на наркотические средства. Также Клепацкий А.П. сообщил своему знакомому Екушенко А.В., что можно приобрести наркотики в обмен на его трактор. В конце сентября 2015 года на автомашине **, принадлежащей Я, и на машине **, принадлежащей Клепацкому А.П., Екушенко А.В., Клепацкий А.П. и Я прибыли в **, где проследовали в **. Встретившись с У, они передали ему автомашину **, а сами на автомашине ** поехали в ** ожидать У Встретившись с У 28 сентября 2015 года, последний передал им партию наркотиков в количестве ** фрагментов. Остальную их часть У должен был вывести сам. Получив наркотики, они спрятали их в салоне автомашины **, после чего по прибытии в ** они были взяты под наблюдение, остановлены на автозаправке и доставлены в Управления ФСКН. В ходе досмотра были изъяты ** фрагментов наркотического средства, находившиеся в тайнике под обшивкой автомашины, и ** фрагмент был под обшивкой под дверью переднего пассажирского сидения.

Из показаний свидетеля Ю, данных в суде и на предварительном следствии, следует, что 28 сентября 2015 года в ходе досмотра автомашины ** на переднем пассажирском сидении был обнаружен сверток с веществом темного цвета, под водительским сидением обнаружен бумажный сверток с растительной массой, при вскрытии боковой обшивки салона автомашины за водительским сидением обнаружены ** свертка, по поводу которых Я пояснил, что в них находится ** который он приобрел в ** в обмен на автомашину **.

Из показаний свидетеля Я, данных в суде и на предварительном следствии, следует, что июле 2015 года в ** ** он встретился со своим знакомым У, который предложил ему подзаработать, подыскав для него людей, которые могут покупать наркотики. В июле или августе 2015 года он рассказал об этом Клепацкому А.П., который решил поменять свой ** на ** с дальнейшей его продажей по большей цене. Об ** он сообщил У и тот ею заинтересовался. Через какое время появился Екушенко А.В., который также захотел обменять на наркотики трактор. Клепацкий А.П. говорил, что есть трактор Екушенко А.В. и что все вместе будет стоить ** «коробков» наркотического средства, ** за ** и ** за трактор. Об этом также сообщил У 25 сентября 2015 года или Екушенко А.В. или Клепацкий А.П. сфотографировали на телефон трактор Екушенко А.В., после чего 26 августа 2015 года они все вместе выехали к У Екушенко А.В. ехал за рулем его автомобиля ** а он вместе Клепацким А.П. на **. Перед отъездом Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. приготовили бланки договоров купли-продажи на ** и трактор на случай, если У потребует оформления договоров. 26 сентября 2015 года они приехали домой к У в **, показали ему автомашину Клепацкого А.П. и она ему понравилась. Загнав ** во двор дома У, Клепацкий А.П. отдал ему все документы на машину. Там же Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. уговорили У собрать ** за трактор, показав ему его фото, на что тот согласился, попросив их подождать один день, так как ему нужно собрать за него наркотик. Созвонившись с У 28 сентября 2015 года, они приехали в **, где У передал Клепацкому А.П. и Екушенко А.В. ** «коробков» наркотического средства из расчета ** за полученный ранее от Клепацкого А.П. автомобиль ** и ** в качестве предоплаты за трактор Екушенко А.В., договорившись, что остальные ** он отдаст, когда будет забирать трактор. Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. упаковали наркотическое средство в ** свертка, положив его в боковую обшивку салона за водительским сидением автомобиля **. Когда они приехали в ** и заправляли машину на выезде из города, их задержали сотрудники УФСКН, которые затем в ходе досмотра машины нашли ** свертка с наркотическим средством, фрагмент ** на переднем сидении, а также где сидел Екушенко А.В. **.

Из показаний свидетеля Д, данных в суде и на предварительном следствии, следует, что в августе 2015 года ее отец У сказал ей, что скоро сможет обменять наркотики на иномарку **, а также на трактор. В конце сентября 2015 года, когда она пришла домой, увидела, что в ограде дома стоит автомашина марки **. У сказал, что эту ** он обменял на наркотики, а также что уже обменял на трактор, за которым поедет потом и что все нужно будет оформлять на нее.

Из показаний свидетеля У, данных в суде и на предварительном следствии, следует, что в начале июля 2015 года он встретил Я, в ходе разговора с которым понял, что тот нуждается в деньгах и не прочь заняться продажей ** так как регулярно ездит в **. В его задачу входило отыскание покупателей за пределами **, непосредственная продажа там наркотического средства за денежные средства, а также их обмен на автомашины или сельскохозяйственную технику, которые можно выгодно продать в **. Он связывался с Я по сотовому телефону, обсуждал количество наркотиков, марки машин и техники, предоплату, места встреч, время прибытия и т.д. В августе 2015 года он решил пробрести для себя КУН на трактор, чтобы заниматься хозяйством, о чем по телефону сообщил Я, чтобы тот узнал, сколько стоит КУН без трактора. Я нашел ему человека, у которого имелся трактор в сборе с КУНом и которому нужен был ** Одновременно с трактором Я нашел на обмен автомашины ** и **, но у последней были проблемы с техническим состоянием. В итоге Я озвучил ему установленные хозяевами трактора и ** «цены», а именно по ** «коробков» за каждое транспортное средство. Я сказал ему, что пригонит ** и чтобы он приготовил еще партию за деньги, примерно на ** рублей. Около 21 часа, когда он находился у себя дома в **, к нему приехал Я с двумя мужчинами. Один был хозяин **, который хотел обменять автомашину на ** «коробков» наркотического средства, второй - хозяин трактора, обменивавшим его также на ** «коробков». Кто-то из этих мужчин на телефоне показал ему фото трактора. Мужчины уговаривали его заплатить все сразу, так как они уже с кем-то договорились перепродать наркотическое средство где-то в ** по большей цене. Они ему говорили, что в дальнейшем, если все будет нормально, они смогут забирать у него по несколько тысяч «коробков» за раз. В итоге, он, Я и те двое мужчин договорились, что ** и трактор обменяют на ** «коробков» наркотиков. Затем он договорился с Я, что они будут созваниваться по мере необходимости, а пока они поживут несколько дней в **. 27 сентября 2015 года он смог собрать ** «коробков» ** из них ** уже были собраны, так как он знал, что Я гонит ему **. 28 сентября 2015 года он позвонил Я и сказал подъехать к его дому в **. Когда они приехали, он отдал им ** «коробков» наркотического средства из расчета ** «коробков» за **, которую они пригнали ему, и ** «коробков» в качестве предоплаты за трактор. Взяв наркотики, они уехали на автомашине **. При предъявлении фотографий трактора **, изъятого у Екушенко А.В., а также фотографий Клепацкого А.П. и Екушенко А.В., У показал, что именно за данный трактор, хозяином которого был Екушенко А.В., он передал ** фрагментов наркотического средства, а на Клепацкого А.П. указал, как на хозяина автомобиля **

Согласно показаниям свидетеля Н, данным в ходе предварительного следствия, ранее у него была автомашина ** на которой 27 декабря 2013 года он попал в аварию. В феврале 2014 года данный автомобиль он обменял на автомобиль ** у мужчины по имени Клепацкий А.П. которому дал копию своего паспорта и расписался в двух пустых бланках договора купли-продажи. Поскольку после передачи автомобиля ** Клепацкий А.П. его не переоформил, а у него имелись долги, на данный автомобиль приставами был наложен арест, после чего он неоднократно созванивался с Клепацкий А.П. для решения вопроса оформления автомобиля. Последний раз он звонил ему осенью 2014 года, после чего к нему стали приходить штрафы за данный автомобиль, но телефон Клепацкий А.П. был недоступен. В представленных ему на обозрение страховом полисе на **, квитанции об оплате полиса, договоре купли-продажи от его имени с Клепацким А.П., договоре купли-продажи от его имени с Екушенко А.В. стоят не его подписи.

Согласно показаниям свидетеля Р, данным в ходе предварительного следствия, в ** проживает его дальний родственник Екушенко А.В., которому весной 2015 года он отдал свой трактор с последующим выкупом. В настоящее время собственником данного трактора является он.

Виновность Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. подтверждается также следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

материалами оперативно-розыскной деятельности: протоколом досмотра автомашины марки **, согласно которому в ней обнаружены полимерный сверток цилиндрической формы с веществом темного цвета, а также ** свертка из полимерного материала с множеством фрагментов вещества темного цвета; справкой о результатах ОРМ «Наблюдение» и справкой-меморандумом; постановлениями о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю; постановлением суди о разрешении прослушивания телефонных переговоров У; постановлением о рассекречивании результатов ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», проведенного в отношении У; протоколом предъявления для опознания по фотографии, согласно которому Екушенко А.В. опознал У как человека, к которому они загнали ** и у кого взяли наркотики;

выпиской из административной практики ОГИБДД МВД РФ, согласно которой 15 января 2015 года и 10 июня 2015 года Клепацкий А.П. привлекался к административной ответственности за нарушение Правил дорожного движения при управлении автомобилем марки **;

протоколом осмотра места происшествия от 7 октября 2015 года: автомашины марки **;

протоколом осмотра предметов от 7 декабря 2015 года: автомашины **, согласно которому под солнцезащитным козырьком водительского сидения обнаружены свидетельство о регистрации данного транспортного средства, страховой полис и копия паспорта на Н;

протоколом осмотра предметов от 13 ноября 2015 года: наркотических средств, материалов оперативно-розыскной деятельности в отношении Я, Клепацкого А.П. и Екушенко А.В., шесть отрезков липкой ленты-скотч со следами пальцев рук;

протоколом осмотра предметов от 7 декабря 2015 года: свидетельства о регистрации транспортного средства на автомашину **, страхового полиса ОСАГО на транспортное средство **, квитанции об уплате за страховой полис, ксерокопии паспорта на имя Н;

протоколом выемки от 8 декабря 2015 года, согласно которому Я выдал папку, в которой находились водительское удостоверение на имя Клепацкого А.П., договор купли-продажи транспортного средства на автомашину **, постановление по делу об административном правонарушении на имя Клепацкого А.П., два незаполненных бланка договора купли-продажи транспортного средства, договор купли-продажи транспортного средства на автомашину **, один незаполненный бланк договора купли-продажи трактора;

протоколом осмотра документов, изъятых 8 декабря 2015 года в ходе выемки у Я;

протоколом обыска от 10 декабря 2015 года, согласно которому по месту жительства Екушенко А.В. из ** ** ** были изъяты транзитный номер на трактор, договор купли-продажи на трактор, паспорт самоходной машины на трактор;

протоколом выемки от 10 декабря 2015 года, согласно которому Екушенко А.В. добровольно выдал трактор с КУНом;

протоколом осмотра предметов от 10 декабря 2015 года: трактора ** с установленным на нем КУНом (универсальным оборудованием);

протоколом осмотра предметов от 11 января 2016 года: паспорта на трактор, договора купли-продажи автотранспортного средства, транзитного номера на трактор, ПТС;

протоколом осмотра предметов от 23 января 2016 года: материалов ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» - постановления суди о разрешении прослушивания телефонных переговоров У, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, постановления о рассекречивании результатов ОРМ, а также CD-диска, на котором зафиксированы телефонные переговоры Я и У, в которых они обсуждают обстоятельства обмена на наркотическое средство трактора ** с КУНом и автомобиля **, оговаривают условия предстоящей сделки. Кроме того, псле передачи У автомобиля **, последний звонит Я, который едет вместе с Клепацким А.П. и Екушенко А.В. в направлении **, просит передать трубку водителю, у которого он забыл забрать телефон, и которого Я называет по имени Клепацкий А.П.

заключением эксперта от 19 ноября 2015 года №, согласно которому представленные на экспертизу вещества, обнаруженные и изъятые 28 сентября 2015 года в ходе досмотра автомашины марки **, являются наркотическим средством ** общей массой ** гр.;

заключением эксперта от 23 ноября 2015 года №, согласно которому представленные на экспертизу 11 следов пальцев рук выявленные на поверхности ** пакетов, а также на поверхности свертка из прозрачной липкой ленты, в которые было упаковано изъятое из автомашины ** наркотическое средство ** оставлены Екушенко А.В.;

заключением эксперта от 16 февраля 2016 года №, согласно которому подписи от имени Н в страховом полисе ОСАГО на транспортное средство **, в квитанции об уплате за страховой полис выполнены не Клепацким А.П., не Екушенко А.В. и не Н, а иным лицом. Подпись от имени Клепацкого А.П. в договоре купли-продажи автомашины ** от 7 мая 2015 года продавец Н покупатель Клепацкий А.П. выполнена самим Клепацким А.П., подпись от имени Н в этом договоре выполнена не Клепацким А.П., не Екушенко А.В., не Н, а иным лицом. Подпись от имени Екушенко А.В. в договоре купли-продажи автомашины ** от 9 июня 2015 года продавец Н покупатель Екушенко А.В. выполнена самим Екушенко А.В., подпись от имени Н в данном договоре выполнена не Клепацким А.П., не Екушенко А.В., не Н, а иным лицом;

протоколом очной ставки между Я и Клепацким А.П., согласно которому Я подтвердил, что помог Клепацкому А.П., познакомил их с У и они сами договорились об обмене наркотического средства на **, трактор Екушенко А.В. отдавал за ** фрагментов ** ** принадлежит Клепацкому А.П., в ** или Клепацкий А.П. или Екушенко А.В. показывал фото трактора, наркотические средства принадлежат Клепацкому А.П. и Екушенко А.В., он договаривался с У, а потом уже Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. все обговаривали.

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных и защитников, в обоснование вывода о виновности Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. суд правомерно сослался на показания свидетеля Я, в том числе данные им в ходе предварительного следствия и подтвержденные в судебном заседании, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Показания данного свидетеля согласуются с показаниями свидетеля У и с другими доказательствами, в частности, материалами оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», а также показаниями самого осужденного Клепацкого А.П., данными в ходе предварительного следствия, в той части, в которой он показывал о своей осведомленности о предстоящем обмене автомобиля ** на наркотическое средство в **.

Оснований подвергать сомнению положенные в основу приговора показания свидетеля Я, данные в ходе предварительного следствия, не имеется, поскольку допрашивался он в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, ему были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний он был предупрежден. После оглашения его показаний в судебном заседании, Я полностью их подтвердил.

Для оговора Я осужденных Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. судебная коллегия оснований не усматривает, как не усматривается таких оснований и у свидетеля У, ранее осужденных не знавшего и не имеющего какой-либо заинтересованности в их осуждении.

Тот факт, что Я дал показания, изобличающие в совместной преступной деятельности Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. после заключенного с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, изменив свои первоначальные показания, не свидетельствует об их недостоверности относительно фактических обстоятельств совершенного осужденными преступления и не влечет признания данных показаний Я недопустимым доказательством. Сам Я в судебном заседании пояснил, что первоначально дал показания о том, что наркотические средства принадлежат ему лишь потому, что обнаружены они были в принадлежащей ему автомашине.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд в приговоре привел убедительные мотивы, по которым не принял во внимание первоначальные показания свидетеля Я, данные им в ходе предварительного следствия, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не находит.

При этом показания свидетелей Ю, Ч и Й о том, что Я после обнаружения наркотического средства пояснил об их принадлежности ему, не влекут безусловного признания первоначальных показаний Я достоверными.

В той части, в которой Я показывал о нахождении выданного им пустого бланка договора купли-продажи сельскохозяйственной техники, принадлежащего Екушенко А.В., в автомобиле **, его показания суд обоснованно признал достоверными. Довод защитника Петькова Г.В., утверждающего об обратном ввиду его выдачи свидетелем через продолжительный промежуток времени, удовлетворению не подлежит, поскольку, вопреки позиции адвоката, ни в протоколе досмотра автомашины, ни в показаниях участвовавших в данном мероприятии оперативных сотрудников и понятых не указано, что досмотр производился в целях обнаружения и изъятия каких-либо документов. Напротив, согласно протоколу досмотра от 28 сентября 2015 года проведен он был в целях обнаружения и изъятия из незаконного оборота наркотических средств, которые в итоге и были обнаружены и изъяты.

Утверждение защитника Петькова Г.В. о том, что бланк договора купли-продажи мог быть изготовлен самим Я, является его предположением, которое не подтверждено доказательствами и опровергается показаниями Я

Показания Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. об их непричастности к инкриминируемому преступлению суд обоснованно не принял во внимание, расценив их способом реализации права на защиту, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Оперативно-розыскные мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров» проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», документы, отражающие их проведение, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

При этом довод осужденного Клепацкого А.П. в том, что материалы ОРМ не подтверждают его виновность, поскольку проводились они в отношении У и Я, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку в совокупности с иными исследованными судом доказательствами, положенными в основу приговора, приобщенными к делу материалами оперативно-розыскной деятельности подтверждается факт обмена Клепацким А.П. и Екушенко А.В. автомобиля ** и трактора ** с КУНом на наркотическое средство у У с целью его дальнейшего сбыта.

Оснований не доверять показаниям оперативного сотрудника Ъ не имеется, поскольку они согласуются как с показаниями свидетелей Я и У, так и с другими исследованными судом доказательствами, касаются порядка подготовки, хода и результатов проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

Пояснения же Ъ, данные им в ходе прослушивания телефонных переговоров У и Я, зафиксированных в ходе ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», и приведенные в протоколе осмотра предметов от 23 января 2016 года, самостоятельным доказательством по делу не являются. Содержание указанных телефонных переговоров в полном объеме раскрыто в ходе допроса на предварительном следствии самим свидетелем Я, показавшим, что в ходе разговора с У он сообщает последнему о наличии автомобиля **, который Клепацкий А.П. предложил ему обменять на наркотическое средство, а также о наличии трактора, который, как он знает со слов Клепацкого А.П., на наркотическое средство хочет обменять Екушенко А.В.

Довод защитника Петькова Г.В. о том, что отпечатки пальцев рук Екушенко А.В. на свертках с наркотическим средством могли остаться при использовании данного пакета в бытовых нуждах, в связи с чем не подтверждают его причастность к преступлению, опровергаются показаниями свидетеля Я, согласно которым Клепацкий А.П. и Екушенко А.В., купив пакеты и изоленту, упаковали наркотическое средство и положили его в боковую обшивку автомобиля **, а также показаниями свидетеля У, согласно которым после передачи ** фрагментов наркотического средства двое мужчин, находившиеся с Я, их пересчитали.

То, что телефон, на котором хранились фотографии трактора **, не уставлен, что Екушенко А.В. не являлся юридическим владельцем данного трактора, что следствием не проведены экспертизы на предмет установления наличия отпечатков пальцев на бланке договора купли-продажи, обшивке и «полике» автомобиля **, о чем указывают в апелляционных жалобах осужденные и защитник Петьков Г.В., учитывая совокупность исследованных в суде доказательств, не влияет на выводы суда о виновности Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. в совершенном преступлении, на правильность квалификации их действий и не является основанием отмены или изменения приговора.

Вопреки доводам жалоб осужденных, отказ суда в прослушивании CD-диска с записью телефонных переговоров У и Я был обусловлен объективными причинами, а именно, его нахождением в другом уголовном деле. При наличии в деле протокола осмотра автомобиля ** с его фотографиями, необходимости в осмотре в судебном заседании данного транспортного средства суд обоснованно не усмотрел. При этом отказы в удовлетворении соответствующих ходатайств стороны защиты, по мнению судебной коллегии, не повлияли на законность и обоснованность приговора.

Нарушений принципа непосредственности и устности судебного разбирательства, о чем указывает в апелляционной жалобе защитник Линник Л.А., судебная коллегия не усматривает, поскольку в основу приговора положены лишь доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании.

Правильность выводов суда в направленности умысла Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. на последующий сбыт приобретенного ими наркотического средства сомнений не вызывает, поскольку из показаний свидетеля Я установлено, что Клепацкий А.П. постоянно торопил его, говоря, что он и Екушенко А.В. уже договорились с перепродажей наркотического средства. О наличии у Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. договоренности перепродать наркотическое средство в ** следует и из показаний свидетеля У Об умысле осужденных на сбыт наркотического средства также указывает количество изъятого у них наркотического средства.

Вопреки доводам жалобы осужденного Клепацкого А.П. о наличии предварительного сговора с Екушенко А.В. на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере с целью его последующего сбыта свидетельствует единство и согласованность их действий, которые, заранее договорившись через Я об обмене имевшихся у них транспортных средств на наркотики, имея уже на них покупателей по большей цене, установили размер наркотического средства за каждое транспортное средство, вместе выехали за наркотиками в ** из другого региона, непосредственно участвовали в обмене транспортных средств на наркотики.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденных и защитников, полагая, что суд на основании совокупности исследованных доказательств, проверенных и оцененных надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Клепацкого А.П. и Екушенко А.В. по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с этим, судебная коллегия считает необходимым в части осуждения Екушенко А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ приговор изменить на основании пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием к изменению приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Из материалов дела видно, что Екушенко А.В. инкриминируется незаконное изготовление и приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Однако, в нарушение положений п. 4 ч. 1 ст. 171, п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ при описании в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении преступного деяния в части незаконного изготовления и приобретения Екушенко А.В. наркотических средств отсутствует указание на конкретное время и место его совершения.

Признав Екушенко А.В. виновным в незаконных изготовлении и приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, суд, описывая указанное преступное деяние, в нарушение положений п. 1 ст. 307 УПК РФ время и место его совершения в приговоре также не указал.

Таким образом, при производстве по уголовному делу ни органы предварительного следствия, ни суд не установили время и место незаконного изготовления и приобретения осужденным наркотических средств, которое в соответствии со ст. 73 УПК РФ является обстоятельством подлежащим доказыванию при производстве по уголовному делу.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Признавая Екушенко А.В. виновным в незаконных перевозке и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, суд сослался в приговоре на показания свидетелей Я, У, Ъ, Ч и Й, а также письменные доказательства, материалы оперативно-розыскной деятельности, протокола выемки, осмотра предметов и заключения экспертиз.

Так, в основу вывода о доказанности вины Екушенко А.В. в совершении данного преступления суд положил показания свидетеля Я о том, что перемешанный с табаком наркотик принадлежит Екушенко А.В., поскольку он был спрятан под сиденьем, на котором тот сидел, и ранее данного наркотического средства в его автомобиле не было; показания свидетеля Ъ о том, что принадлежность обнаруженной в автомобиле смеси табака и наркотического средства Екушенко А.В. установлена в ходе оперативно-розыскной деятельности; показания свидетеля Ю о том, что в ходе досмотра автомашины под водительским сиденьем был обнаружен бумажный сверток с наркотическим средством; протокол обыска в квартире Екушенко А.В., согласно которому было обнаружено и изъято приспособление для употребления наркотиков из конопли; телефонные переговоры Я и У, в которых шла речь лишь об обмене автомашины и трактора на ** а не о смеси наркотического средства ** с табаком; заключение экспертизы от 23 ноября 2015 года №, согласно которому представленные на экспертизу 11 следов пальцев рук выявленные на поверхности 1, 2 и 3 пакетов, а также на поверхности свертка из прозрачной липкой ленты, в которые было упаковано изъятое из автомашины ** наркотическое средство ** оставлены Екушенко А.В.

Перечисленные доказательства суд расценил как относимые, достоверные, допустимые, а в совокупности - достаточные для вывода о виновности Екушенко А.В. в незаконных перевозке и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Однако судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда, считая, что в нарушение требований стст. 87, 88 УПК РФ суд не проверил с достаточной полнотой доказательства, представленные стороной обвинения, не дал им надлежащую оценку на предмет достаточности для вывода о виновности осужденного.

Утверждение свидетеля Я о том, что наркотическое средство принадлежит Екушенко А.В., поскольку оно было спрятано под сиденьем, на котором тот сидел, и до этого данного наркотического средства в машине не было, является лишь его предположением, не подтвержденным другими доказательствами по делу.

В судебном заседании Я показал, что приобрел автомобиль в марте 2015 года, при этом коврики, обшивку, сиденья ни разу не вытряхивал, как Екушенко А.В. положил под сиденье наркотическое средство он не видел; что именно Екушенко А.В. употреблял данное наркотическое средство является его домыслом.

Свидетель У в своих показаниях указывает лишь на обстоятельства, касающиеся приобретения у него Клепацким А.П., Екушенко А.В. и Я наркотического средства ** в обмен на автомобиль ** и трактор **

Показания Ъ о том, что принадлежность изъятого из автомобиля ** наркотического средства в виде смеси табака и ** Екушенко А.В. установлена в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, не конкретизированы и не подтверждаются объективно иными исследованными доказательствами.

Материалами ОРМ «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров» зафиксированы лишь факты, относящиеся к преступной деятельности Клепацкого А.П., Екушенко А.В. и Я по приобретению ими наркотического средства ** а также изъятия последнего и бумажного свертка с растительной массой из автомобиля **. При этом сведений о том, что данный бумажный сверток умышленно перевозил и хранил для личного употребления именно Екушенко А.В., материалы ОРМ не содержат.

Из показаний свидетелей Ч и Й, участвовавших при личном досмотре осужденных и автомобиля ** в качестве понятых, не следует, что обнаруженный в автомобиле бумажный сверток с растительной массой принадлежит Екушенко А.В.

То обстоятельство, что по месту жительства Екушенко А.В. обнаружено приспособление для употребления наркотического средства из конопли и он ** также не является бесспорным и достоверным доказательством его причастности к незаконным перевозке и хранению изъятого из автомобиля ** наркотического средства.

Заключение экспертизы от 23 ноября 2015 года № выводов о том, что на бумажном свертке, в котором была обнаружена смесь табака и ** имелись отпечатки пальцев рук Екушенко А.В., не содержит.

Из протокола осмотра предметов от 13 ноября 2015 года, показаний свидетелей А, Ю и Р, на которые орган предварительного следствия ссылается в подтверждение виновности Екушенко А.В., причастность последнего к инкриминируемому ему преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, не усматривается.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что убедительных и достаточных доказательств, подтверждающих то, что обнаруженное и изъятое в ходе досмотра автомобиля ** наркотическое средство в виде смеси табака и наркотического средства ** принадлежит Екушенко А.В. суду стороной обвинения не представлено.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в случаях, если подсудимый непричастен к совершению преступления, постановляется оправдательный приговор.

Принимая во внимание изложенное, толкуя все неустранимые сомнения относительно обстоятельств инкриминируемого Екушенко А.В. преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, в пользу осужденного, судебная коллегия считает, что органом предварительного следствия и судом не установлены время, место, способ и другие обстоятельства незаконных изготовления и приобретения им без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, а также в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции убедительных и бесспорных доказательств виновности Екушенко А.В. в незаконных перевозке и хранении без цели сбыта наркотического средства не добыто, в связи с чем он подлежит оправданию по предъявленному обвинению на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с его непричастностью к совершению преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ за Екушенко А.В. следует признать право на реабилитацию, разъяснив предусмотренное ст. 133 УПК РФ право на возмещение имущественного ущерба, устранение последствий морального вреда, восстановление трудовых, пенсионных и иных прав.

Учитывая, что лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого за совершение незаконных перевозки и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере не установлено, судебная коллегия считает необходимым, в соответствии с ч. 3 ст. 306 УПК РФ направить материалы уголовного дела этой части начальнику следственного управления МВД по **, учитывая положения Указа Президента РФ от 5 апреля 2016 года № 156 «О совершенствовании государственного управления в сфере контроля за оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в сфере миграции» о передаче функций упраздненной Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков Министерству внутренних дел РФ.

С доводами апелляционного представления прокурора о чрезмерной мягкости назначенного осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания судебная коллегия согласиться не может, поскольку Клепацкому А.П. и Екушенко А.В. суд назначил справедливое наказание, его вид и размер определены с учетом характера, степени общественной опасности и тяжести совершенного преступления, данных об их личности, влияния наказания на их исправление и на условия жизни их семей, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств. Оснований для усиления наказания, как об этом просит прокурор в апелляционном представлении, не имеется.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Клепацкого А.П., суд обосновано признал и в полной мере учел наличие у него двоих несовершеннолетних детей, его семейное положение, отсутствие судимости, молодой возраст, состояние здоровья **, положительную характеристику с места жительства.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Екушенко А.В., суд учел его семейное положение, наличие троих малолетних детей, отсутствие судимости, молодой возраст, положительную характеристику с места жительства, из администрации ** сельсовета и от депутатов, а также состояние его здоровья.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ, судом соблюдены.

В связи с оправданием Екушенко А.В. по предъявленному по ч. 1 ст. 228 УК РФ обвинению указание суда о назначении ему окончательного наказания с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

При этом размер назначенного Екушенко А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ наказания снижению не подлежит, поскольку наказание назначалось ему путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденными наказания на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ определен правильно, как исправительная колония строгого режима.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию Клепацким А.П. и Екушенко А.В. наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 1 сентября 2016 года в отношении Клепацкий А.П. и Екушенко А.В. изменить.

Екушенко А.В. оправдать по ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с его непричастностью к совершению преступления, исключив применение положений ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении ему окончательного наказания.

В соответствии со ст. 134 УПК РФ за Екушенко А.В. признать право на реабилитацию.

Материалы уголовного дела в этой части с вещественными доказательствами в порядке ч. 3 ст. 306 УПК РФ направить начальнику следственного управления МВД по ** для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Считать Екушенко А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осужденных и защитников – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: