Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5421/2020 от 20.08.2020

Судья – Карасева Л.Г.          Дело №22-5421/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Краснодар 09 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи              Горбаня В.В.

судей: Флюкратова Е.Б., Храбана С.В.

при введении протокола помощником судьи         Ботошан В.В.

с участием:

прокурора      Юрьева Э.Ю.

осужденного (посредством ВКС)                 Мармаладзе О.Р.

адвоката                  Дрегля Г.М.

осужденной                  Михеевой Н.Н.

адвоката                 Шаповал Т.П.

общественного защитника                  Лузяниной В.Е.

представителя заявителей                  Ковалевой Ю.В.

потерпевших                  Потерпевший №44

Потерпевший №74

Потерпевший №1

Потерпевший №2

Потерпевший №30

Потерпевший №3

Потерпевший №55

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам: адвоката <ФИО>8 в интересах осужденного <ФИО>1, осужденного <ФИО>1, представителя заявителя <ФИО>14 – <ФИО>21, представителя заявителя <ФИО>15 – <ФИО>21 на приговор Прикубанского районного суда <Адрес...> от <Дата ...>, которым:

<ФИО>1, <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...> Краснодарского края, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <Адрес...>, дом <№...>, квартира <№...>; фактически проживающий по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>, переулок Дубовый, дом <№...>, имеющий среднее образование, женатый, имеющий двоих малолетних детей, работающий в ЖСК «Измаильский» в должности председателя, невоеннообязанный, ранее не судимый;

осужден:

- по ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод ЖСК «Удачный выбор) к 5 (пяти) годам лишения свободы;

- по ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод ЖСК «Лотос») к 5 (пяти) годам лишения свободы.

    На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 6 (шесть) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания <ФИО>1 исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с <Дата ...> до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

<ФИО>1 и <ФИО>2 признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, по двум эпизодам.

В судебном заседании <ФИО>1 виновным себя в предъявленном ему обвинении по двум эпизодам ч.4 ст.159 УК РФ не признал.

В судебном заседании <ФИО>2 виновной себя в предъявленном ей обвинении по двум эпизодам ч.4 ст.159 УК РФ признала частично, полагает, что уголовную ответственность должен нести <ФИО>16

Заслушав доклад судьи <ФИО>26, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав мнение представителя заявителей <ФИО>14 и <ФИО>15 – <ФИО>21, просившей снять арест с недвижимого имущества, осужденного <ФИО>1 и его адвоката <ФИО>8, осужденную <ФИО>2 и ее адвоката <ФИО>9, общественного защитника <ФИО>17, просивших приговор суда отменить, по доводам жалоб, потерпевших: Потерпевший №44, Потерпевший №74, Потерпевший №1, Потерпевший №2, Потерпевший №30, Потерпевший №3, Потерпевший №55 и прокурора <ФИО>6, полагавшей приговор суда подлежащим оставлению без изменения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционных жалобах осужденный <ФИО>1 и его адвокат <ФИО>8 просят приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, считают вынесенный приговор незаконным и необоснованным, поскольку обжалуемый приговор был постановлен без соблюдения принципа законности и правовой справедливости, неверно установлены фактические обстоятельства, также неверно дана юридическая оценка сложившихся между субъектами предпринимательства отношений, что существенно повлияло на решение вопросов о виновности <ФИО>1 и наличии в его действиях состава преступления, а также квалификации его действий. На момент принятия процессуального решения – возбуждения уголовного дела, отсутствует признак объективной стороны преступления, что свидетельствует о неверной квалификации действий <ФИО>1 Потерпевшие утверждали, что при заключении договоров об участии в ЖСК <ФИО>1 не было, денежные средства передавали в руки иным людям. Доказательства по делу, на которые ссылается сторона обвинения в большинстве случаев были добыты с нарушением требований, предъявляемых к доказательствам и в соответствии со ст.75 УПК РФ и не могут иметь доказательственного значения по уголовному делу. Не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, в частности не установлено время, место совершения преступления. Все обвинение построено на недопустимых доказательствах, так как все экспертизы, имеющиеся в уголовном деле, являются лишь набором произвольно выхваченных из общего контекста фрагментов, не отражающих действительность происходящего на момент действия <ФИО>1 в качестве председателя ЖСК. Действия <ФИО>1 были квалифицированы неверно, его действия должны квалифицироваться по ст.159.4 УК РФ. Кроме того, защита ходатайствовала перед судом о возможности переквалификации действий подсудимых <ФИО>1 и <ФИО>2 на ст.200.3 УК РФ, однако доводов отказа в переквалификации действий осужденных судом не представлено, при этом суд не удалился в совещательную комнату и не вынес процессуальный судебный акт, которым обосновывал свою позицию. Обвинением по делу был заявлен свидетель <ФИО>18, который был допрошен в качестве свидетеля по настоящему уголовному делу, при этом суд не вызывал и не оглашал показания данного свидетеля, хотя стороной защиты были заявлено такое ходатайство, однако стороне защиты необоснованно было отказано в этом. В судебном заседании <ФИО>16 фактически сообщил суду о совершенном преступлении, на что судом и государственным обвинением данный факт был проигнорирован. Суд вынес несправедливый приговор, дублирующий обвинительное заключение, с полным искажением фактов, доказательств и существенных обстоятельств по уголовному. В ходе судебного следствия было установлено, что Потерпевший №4 не является потерпевшей по настоящему уголовному делу, так как ее привлекли ошибочно, а потерпевший Потерпевший №5 проходит в качестве потерпевшего в ином уголовном деле в отношении <ФИО>16, что недопустимо. Еще одним нарушением является замена одного из процессуальных лиц после окончания прений сторон на стадии последнего слова, а именно замена прокурора.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката <ФИО>8 и осужденного <ФИО>1 государственный обвинитель <ФИО>6 просит приговор суда оставить без изменения, указывает, что суд пришел к правильному выводу о виновности <ФИО>1, а выводы изложенные в обжалуемом приговоре соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе представитель заявителя <ФИО>21 в интересах <ФИО>14 и <ФИО>15 просит приговор суда отменить в части ареста недвижимого имущества, поскольку указывает, что Прикубанским районным судом наложен арест на имущество <ФИО>14 и <ФИО>15, а вынесенным приговором суд фактически оставил действие наложенного ареста на их имущество на неопределенный срок, что влечет для собственника этого имущества ограничение в праве владеть.

Заслушав доклад судьи <ФИО>26, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, выслушав мнения сторон, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает необходимым приговор суда отменить, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Однако данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

В соответствии с п.2 ст.38915 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

На основании ст.303 УПК РФ приговор составляется судьей и должен соответствовать как по форме, так и по содержанию требованиям закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям не отвечает.

В соответствии с ч.1 и ч.2 ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, при этом суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав.

В силу п.11 постановления Пленума ВС РФ от <Дата ...> <№...> «О судебном приговоре», в приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п.3 п.4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют мотивированные суждения суда о том, какие из исследованных доказательств, принятые судом как достоверные, какие отвергнуты и почему.

Как указанно в постановлении Пленума ВС РФ от 29.11.2016г. <№...> «О судебном приговоре» в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

В силу требований ст.75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такое нарушение, должен мотивировать свое решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чем именно выразилось нарушение закона.

Так в приговоре (т.47 л.д.44) суд ограничился лишь перечислением доказательств, но в нарушении вышеуказанного постановления Пленума ВС РФ не дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями законодательства.

В судебном заседании подсудимый <ФИО>1 вину в предъявленном обвинении не признал, подсудимая <ФИО>2 признала частично, но они высказали свое суждение о не согласии с объемом предъявленного обвинения.

Приведенные в обоснование позиции стороны защиты доводы о невиновности осужденного судом надлежащим образом проверены не были, они не получили соответствующей оценки в приговоре, суд ограничился лишь тезисом о том, что вина их полностью доказана.

Однако в соответствии со ст.85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, в целях установления обстоятельств, предусмотренной ст.73 УПК РФ.

Согласно ст.87 УПК РФ проверка доказательств, производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые доказательство.

С учетом положений ст.2, ст.17-19, ст.45-54, ст.118, ст.120, ст.123 Конституции РФ и ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от <Дата ...>, приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства в ходе публичного слушания уголовного дела беспристрастным и компетентным судом, при соблюдении принципов презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, состязательности и равноправия сторон, всех иных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального законодательства.

Согласно предъявленному обвинению <ФИО>1 и <ФИО>2 обвиняются в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159, ч.4 ст.159 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере и указан период времени совершения преступлений с <Дата ...> по <Дата ...>.

Как видно из материалов уголовного дела, <ФИО>2 была избрана на должность председателя ЖСК «Удачный выбор» <Дата ...> (т.46, л.д.64), а <ФИО>22 после этого уже не являлся председателем, однако суд в приговоре (т.46 л.д.67) не верно указывает данный период времени совершения преступления с <Дата ...>.

Хотя, как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, так и подтверждается материалами уголовного дела <ФИО>2 в 2014 году являлась действующим сотрудником полиции, а на должность председателя ЖСК была избрана только лишь <Дата ...>.

В УК РФ закреплено, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные действия (бездействие) и наступившие общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, определяет преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, однако суд данные требования закона не выполнил.

Суд полностью перенес в приговор фабулу обвинения, как она изложена в обвинительном заключении. Так, раскрывая их основное содержание, суд полностью повторил их содержание в обвинительном заключении, в том числе в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки (т.46, л.д.67).

Это свидетельствовало о том, что приговор, вопреки требованиям ст.303 УПК РФ не составлен судом, а скопирован с помощью технических средств с обвинительного заключения.

Таким образом, при рассмотрении данного уголовного дела, суд первой инстанции проигнорировал разъяснения ВС РФ, обращающего внимание суда на недопустимость перенесения в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержание других доказательств из обвинительного заключения, без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Соответственно, проведенный анализ содержания постановленного судьей приговора, свидетельствует о том, что приговор по существу и в значительной своей части, а именно в той, в которой излагаются описание преступного деяния осужденных и доказательства их вины, был исполнен путем копирования данных из обвинительного заключения.

Изложенное свидетельствует о формальном рассмотрении уголовного дела, ставит под сомнение справедливость и беспристрастность судебного разбирательства, что не допустимо.

В соответствии со ст.276 УПК РФ в суде оглашаются показания подсудимого, данные им при производстве предварительного следствия, которые он давал по обвинению в качестве подозреваемого или обвиняемого, однако суд в приговоре сослался на доказательства вины <ФИО>2, а именно на показания, данные ей в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля – является недопустимым доказательством, ввиду изменения ее процессуального статуса (т.46, л.д.118).

Как указанно в ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как видно из материалов уголовного дела, стороной защиты в судебном заседании <Дата ...> (т.45, л.д.12) было заявлено ходатайство о допросе свидетеля <ФИО>18, который был допрошенный в качестве свидетеля в ходе предварительного следствия (т.32 л.д.235-237).

Однако суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, перекладывая обязанность по вызову и обеспечению в судебное заседание указанного свидетеля на сторону защиты, который в свою очередь является свидетелем обвинения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия апелляционной инстанции считает, что суд необоснованно отказал в вызове и допросе свидетеля <ФИО>18, в связи с чем права защиты были ущемлены.

Согласно ст.256 УПК РФ по вопросам, разрешаемым судом во время судебного заседания, суд выносит определения или постановления, которые подлежат оглашению в судебном заседании. Определение или постановление о назначении судебной экспертизы выносится в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судьей или судьями.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, а именно из протокола судебного заседания от <Дата ...> (т.45, л.д.2-5) адвокатами <ФИО>9 и <ФИО>8 заявлялись ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы, а также в ходе данного судебного заседания адвокатом <ФИО>8 было заявлено ходатайство о переквалификации действий осужденных (т.45, л.д.19), в удовлетворении которых им было отказано протокольно, без вынесения соответствующего мотивированного постановления.

В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции были существенно нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства, при рассмотрении уголовного дела по существу.

В соответствии со ст.140 УПК поводами для возбуждения уголовного дела служат: заявление о преступлении; явка с повинной; сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Как видно из протокола судебного заседания от <Дата ...> (т.44 л.д.62-73) <ФИО>16, допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля по уголовному дело, была дана явка с повинной, которую суд, в нарушение законодательства проигнорировал и не принял по ней никакого процессуального решения.

Следующим нарушением норм уголовно-процессуального закона является то, что не разъяснены потерпевшим и подсудимым их права и обязанности в качестве гражданских истцов и гражданских ответчиков.

В соответствии со ст.268 УПК РФ председательствующий разъясняет потерпевшему, гражданскому истцу, их представителям, а также гражданскому ответчику и его представителю их права и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно статьями 42, 44, 45, 54 и 55 настоящего Кодекса. Потерпевшему разъясняется, кроме того, его право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса.

Как следует из протокола судебного заседания (т.40 л.д.38-45) ни потерпевшим, в лице гражданских истцов, ни подсудимым, в лице гражданских ответчиков, не разъяснялись их права и ответственность в судебном разбирательстве, что является нарушением норм уголовно-процессуального законодательства.

В суде апелляционной инстанции были озвучены доводы стороны защиты, которые в ходе судебного заседания суда первой инстанции не получили никакой оценки, относительно того, что арест наложен на имущество ряда потерпевших и осужденной <ФИО>2, которое ими было приобретено с использованием материнского капитала.

Доводы стороны защиты, озвученные в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что в ходе каждого судебного заседания заявлялись ряд ходатайств, которые были оставлены без рассмотрения, либо же проигнорированы судом, являются обоснованными и подтверждается протоколами судебных заседаний.

Доводы стороны защиты относительно того, что в ЖСК «Удачный выбор» и ЖСК «Лотос» денежные средства были вложены в полном объеме, то их необходимо обсудить и проверить на основании представленных материалов.

Судом при рассмотрении уголовного дела не получили надлежащей оценки доводы стороны защиты о том, что не было взято во внимание то обстоятельство, что при допросе потерпевших в ходе судебного следствия, они пояснили о совершенном преступлении <ФИО>16, однако никакого процессуального решения так и не принято.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что приведенные выше нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении суду необходимо обсудить доводы представителя заявителей <ФИО>21 о том, что арест наложенный на их квартиры необоснован, поскольку они не входят в обвинение осужденным <ФИО>1 и <ФИО>2 и устранить допущенные нарушения, исследовать все обстоятельства по делу, дать им правовую оценку, обсудить доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и принять решение в строгом соответствии с законом.

Учитывая, что апелляционная инстанция отменяет приговор с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, суд решает вопрос об избранной в отношении <ФИО>1 и <ФИО>2 мере пресечения.

Как следует из материалов уголовного дела, мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным не отменялась.

По мнению судебной коллегии, имеются основания для изменения меры пресечения в отношении <ФИО>1

В соответствии со ст.38928 УПК РФ суд вправе избрать любую из предусмотренных ст.98 УПК РФ меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей.

Меру пресечения в отношении <ФИО>2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении необходимо оставить без изменения.

Меру пресечения в отношении <ФИО>1 в виде заключения под стражу необходимо изменить на меру пресечения в виде домашнего ареста.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.38913, 38920, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Прикубанского районного суда <Адрес...> от <Дата ...> в отношении <ФИО>1 и <ФИО>2 – отменить.

Уголовное дело в отношении <ФИО>1 и <ФИО>2 направить в Прикубанский районный суд <Адрес...> для рассмотрения по существу, со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения <ФИО>2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – оставить без изменения.

Меру пресечения <ФИО>1 в виде заключения под стражей – отменить, из-под стражи освободить.

Избрать в отношении <ФИО>1, <Дата ...> года рождения, меру пресечения в виде домашнего ареста по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>, садоводческое некоммерческое товарищество «Афипс-17», <Адрес...>, на 02 месяца 00 суток, то есть до <Дата ...> включительно.

Возложить на него следующие ограничения: не покидать данного места жительства без разрешения или сопровождения сотрудников органов внутренних дел, за исключением случаев необходимости получения медицинской помощи; запретить общаться с лицами, не являющимися участниками по делу, кроме взявших на себя обязанность его жизнеобеспечения; не получать и не отправлять корреспонденцию, в том числе электронную почту, от лиц, не являющихся участниками по делу, кроме взявших на себя обязанность его жизнеобеспечения и экстренных случаев.

Контроль за соблюдением условий меры пресечения возложить на органы исполнительной власти, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере уголовных наказаний уголовно-исполнительную инспекцию.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 471 и 481 УПК РФ.

Председательствующий В.В.Горбань

Судьи Е.Б.Флюкратов

С.В.Храбан