Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-2067/2013 [44У-171/2013] от 27.11.2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

26 декабря 2013 года г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Курганова А.Н.

членов президиума Саниной Л.Л.,

Капустянской М.М., Шевченко Э.Н.

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Грицай Р.В. на приговор Орловского районного суда Орловской области от 18 августа 2010 года, по которому

Грицай Р.В., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес> ранее не судимый,

осужден по:

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от 26 августа 2009 года);

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод от 30 августа 2009 года);

ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы (эпизод от 01 октября 2009 года).

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Грицай Р.В. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 18 августа 2010 года.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения в ИВС и период принудительного нахождения в психиатрическом стационаре по решению суда с 16 марта 2010 года по 18 апреля 2010 года.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

По постановлению Ливенского районного суда Орловской области от 31 августа 2012 года (с учетом изменений внесенных определением судебной коллегии по уголовным дела Орловского областного суда от 30 октября 2012 года) на основании ч.2 ст.69 УК РФ окончательно Грицай Р.В. назначено 5 лет 5 месяцев лишения свободы.

В надзорной жалобе осужденный выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Оперативно-розыскной деятельности»; приводит доводы о недопустимости положенных в основу приговора доказательств, полученных в результате провокационных действий; просит внести изменения в приговор, смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения судьей Верховного Суда Российской Федерации ФИО15 постановления о возбуждении надзорного производства о передаче надзорной жалобы осужденного Грицай Р.В. на рассмотрение президиума Орловского областного суда, выслушав пояснение осужденного Грицай Р.В. об изменении приговора суда по доводам надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора области Седухина Д.А. об изменении приговора суда, президиум областного суда

установил:

по приговору Орловского районного суда Орловской области от 18 августа 2010 года (с учетом внесенных изменений) Грицай Р.В. осужден за покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере, массой <...> гр., <...> гр., совершенные соответственно 26 и 30 августа 2009 года, а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны, массой <...> гр., совершенное 01 октября 2009 года.

Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум считает приговор суда подлежащим изменению в соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

В обоснование вывода о виновности Грицай Р.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе в крупном размере, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 26 и 30 августа 2009 года, 01 октября 2009 года.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Согласно ст.74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Как видно из представленных материалов, в отношении Грицай Р.В. были проведены три проверочные закупки 26, 30 августа 2009 года и 01 октября 2009 года.

Судом установлено, что 26 августа 2009 Грицай Р.В. незаконно сбыл за <...> рублей ФИО9, выступающему в роли покупателя при проведении проверочной закупки, часть наркотического средства - марихуаны массой <...> гр. В дальнейшем осужденный 30 августа 2009 года незаконно сбыл за <...> рублей ФИО16., при проведении проверочной закупки, наркотическое средство - марихуану массой <...> гр., а 01 октября 2009 года Грицай Р.В. получил от ФИО20 выступавшего в качестве покупателя денежные средства в сумме <...> рублей за наркотическое средство - марихуану массой <...> гр.

Проведение после первой проверочной закупки еще двух проверочных закупок не соответствует требованиям закона, поскольку в данном случае сотрудники ОРЧ № (по линии УР) УВД по Орловской области, несмотря на выявление факта сбыта Грицай Р.В. наркотического средства 26 августа 2009 года, не пресекли его действия, а вновь провели проверочные закупки наркотических средств 30 августа и 01 октября 2009 года. Каких-либо новых, по сравнению с достигнутыми 26 августа 2009 года, целей перед данными оперативно-розыскными мероприятиями не ставилось, к новым результатам они не привели.

Из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия 30 августа и 01 октября 2009 года были направлены лишь на документирование преступной деятельности Грицай Р.В., связанной с распространением наркотических средств; а с учетом того, что наркотическое средство было приобретено Грицай Р.В. путем сбора частей растения конопли, растущих у зернотока в <адрес>, какие-либо иные цели перед проводимыми оперативно-розыскными действиями реально не стояли.

При таких обстоятельствах выводы суда о покушениях Грицай Р.В. на незаконный сбыт наркотических средств 30 августа и 01 октября 2009 года не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Данные эпизоды преступления подлежат исключению из объема обвинения осужденного.

Не имеется оснований сомневаться в допустимости доказательств, которыми обоснованы в приговоре выводы суда о виновности Грицай Р.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой <...>., совершенном 26 августа 2009 года.

Как установлено судом, умысел осужденного на совершение данного преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников ОРЧ № (по линии УР) УВД по Орловской области. В приговоре достоверно установлены фактические обстоятельства дела, анализ которых позволил суду правильно квалифицировать действия Грицай Р.В. по данному эпизоду по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны в крупном размере. Оснований для переоценки установленных по делу обстоятельств не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

постановил:

надзорную жалобу Грицай Р.В. удовлетворить.

Приговор Орловского районного суда Орловской области от 18 августа 2010 года в отношении Грицай Р.В. в части его осуждения по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 30 августа 2009 года; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 01 октября 2009 года, отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного стст.133, 134 УПК РФ.

Исключить из судебных решений указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ст.69 УК РФ.

Считать Грицай Р.В. осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 26 августа 2010 года) к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Курганов