Решение по делу № 22-2/2019 от 14.11.2018

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ СЕВЕРНАЯ ОСЕТИЯ – АЛАНИЯ

дело №22-2/2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Владикавказ 7 февраля 2019 года

Судебная коллегия Верховного Суда Республики Северная Осетия – Алания в составе:

председательствующего Мзокова С.С.,

судей Джиоева А.Б. и Козлова С.А.,

при ведении протокола секретарем Тедеевой А.В.,

с участием прокуроров отдела прокуратуры РСО-Алания по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Малкарова А.Б., Кабисова К.Н.,

защитников - адвокатов Тедеевой А.А., Битиева В.П., Цавкиловой З.Ю., Гусиева В.Э.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор Ленинского районного суда ... РСО-Алания от ..., по которому:

Варганов Дмитрий Алексеевич, родившийся ... в ..., гражданин РФ, военнообязанный, имеющий неполное среднее образование, не имеющий основного места работы, в браке не состоящий, не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: ...-9, ...,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Рассветаев ...24, родившийся ... в ..., гражданин РФ, военнообязанный, имеющий среднее специальное образование, не имеющий основного места работы, состоящий в браке, имеющий одного малолетнего ребенка, не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: ...-9, ...,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Потапов ...21, родившийся ... в ..., гражданин РФ, военнообязанный, имеющий среднее профессиональное образование, не имеющий основного места работы, состоящий в незарегистрированном браке, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, ранее судимый по приговору ... городского суда ... от ... по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, по совокупности преступлений и приговоров, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам:

мирового судьи судебного участка ... ... судебного района ... от ...;

мирового судьи судебного участка ... ... судебного района ... от ...;

Клинского городского суда ... от ...;

мирового судьи судебного участка ... ... судебного района ... от ...;

мирового судьи судебного участка ... ... судебного района ... от ... к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев со со штрафом в размере 10000 рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденного ... по отбытии срока наказания, зарегистрированный и проживающий по адресу: ...,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Тилигузов ...23, родившийся ..., уроженец ..., гражданин РФ, военнообязанный, имеющий среднее профессиональное образование, не имеющий основного места работы, состоящий в браке, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: ...,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав прокурора Кабисова К.Н., просившего приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мнения адвокатов Тедеевой А.А., Битиева В.П., Цавкиловой З.Ю. и Гусиева В.Э., осужденных Варганова Д.А., Рассветаева М.В., Потапова В.А., Тилигузова В.П., полагавших приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Варганов Д.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере, Рассветаев М.В., Потапов В.А., Тилигузов В.П. признаны виновными в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на то, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также вследствие нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что виновность всех осужденных в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере полностью подтверждается доказательствами, приведенными органом расследования в обвинительном заключении. Просит приговор отменить, а дело передать на новое судебное разбирательство.

В возражениях адвокат Цавкилова З.Ю. в интересах осужденного Варганова Д.А., просит приговор оставить без изменения, а представление государственного обвинителя без удовлетворения.

Выслушав в судебном заседании прокурора, защитников, осужденных, исследовав материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены приговора и передачи уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим обстоятельствам.

Довод прокурора о том, что суд в приговоре указал о проведении Варгановым М.В. трех закладок наркотических средств, а описал проведение пяти закладок является необоснованным.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что в двух последних местах закладок наркотическое средство в ходе оперативно-розыскных мероприятий обнаружено не было. Поэтому, противоречий в выводах суда о количестве закладок не имеется.

То обстоятельство, что Варганов Д.А. задержан ... в ... минут, не противоречит выводу суда о том, что его преступная деятельность продолжалась до ..., поскольку срок исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток, поэтому продолжалась до ... без включения указанной даты в период преступной деятельности. Поскольку судом приведено описание только объективной стороны преступной деятельности Варганова Д.А., то указание на квалифицирующие признаки не требовалось.

В соответствии с разъяснениями п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ... N 55 "О судебном приговоре" в случаях, когда подсудимый обвиняется в совершении продолжаемого преступления, состоящего из нескольких эпизодов, и обвинение в некоторых из них не подтвердилось, суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора с приведением надлежащих мотивов исключить из обвинения не нашедшие подтверждения эпизоды.

Квалифицируя действия Рассветаева М.В., который обвинялся в совершении двух эпизодов преступлений в соучастии с Варгановым Д.А., суд первой инстанции признал, что действия Варганова Д.А. составляли единое продолжаемое деяние, подлежащее квалификации одним составом преступления, поэтому действия Рассветаева М.В. так же не могли составлять совокупность преступлений.

Поскольку второй эпизод в описании преступного деяния Рассветаева М.В. не подтвердился, суд первой инстанции, правильно квалифицировал действия Рассветаева М.В. одним составом преступления, исключив из описания преступного деяния эпизод, согласно которому Рассветаев М.В. совместно с Варгановым Д.А. должен был забрать наркотическое средство весом 9,9 грамм с целью последующего сбыта в виде более мелких закладок.

Таким образом, довод прокурора о том, что судом первой инстанции не разрешен по существу отдельный эпизод обвинения предъявленного Рассветаеву М.В. является необоснованным.

Вопреки доводам прокурора, на листах приговора 15, 19 показания Рассветаева М.В., данные в судебном заседании, содержат только опровержение показаний ранее данных им на стадии предварительного расследования, которые в заседании суда первой инстанции не были представлены государственным обвинителем и поэтому не могли быть оценены судом первой инстанции как доказательства, подтверждающие виновность Рассветаева М.В.

Допрошенный по обстоятельствам дела Рассветаев М.В., пояснил, что его телефоном пользовался Варганов Д.А., эти доводы в ходе производства по делу стороной обвинения не опровергнуты, поэтому изъятие у Рассветаева М.В. телефона, и наличие в нем текстовых сообщений с возможным организатором сбыта наркотических средств, без подтверждения другими доказательствами не являлись бесспорными доказательствами, подтверждающими причастность Рассветаева М.В. к покушению на сбыт наркотических средств.

...14 с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, помимо суда первой инстанции по ходатайству прокурора был допрошен и в заседании суда апелляционной инстанции. Показания ...14 не обстоятельны, не конкретизированы, не содержат достаточных сведений о том, при каких обстоятельствах Рассветаев М.В. намеревался в ... сбывать наркотические средства. Поэтому показания ...14 нельзя признать доказательствами, достоверно подтверждающими причастность Рассветаева М.В. к покушению на сбыт наркотических средств.

Согласно ч. 1 ст. 284 УПК РФ, осмотр вещественных доказательств в судебном заседании проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон. Как следует из протокола судебного заседания, ни одна из сторон не ходатайствовала об исследовании в судебном заседании вещественных доказательств. Вместе с тем, судом были исследованы заключения экспертов по изъятым наркотическим средствам, постановления о признании их вещественными доказательствами, поэтому, вопреки доводам прокурора, оснований сомневаться о том, что указанные наркотические средства имеются в наличии, у суда не имелись.

Судебные постановления о размере вознаграждения, подлежащего выплате защитнику за оказание юридической помощи государственным обвинителем не обжалованы, поэтому участие в деле защитников по назначению и осуществление им оплаты из средств федерального бюджета не может являться предметом настоящего апелляционного рассмотрения.

При рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, ни одной из сторон не заявлялось ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания, и как следствие не приносились на него замечания, поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами прокурора о том, что показания Тилигузова В.П. и Потапова В.А., данные в заседании суда первой инстанции являются копией их показаний с обвинительного заключения, а протоколы следственных действий и иные письменные материалы не могли быть исследованы в одном судебном заседании в течении двух с половиной часов.

Вопреки доводам прокурора, суд первой инстанции обоснованно признал акт оперативного эксперимента недопустимым доказательством, поскольку этот вид оперативно-розыскной деятельности проведен без представителей общественности, акт о его проведении не подписан самим Потаповым В.А., а в деле отсутствует его заявление о добровольном согласии на участие в указанном мероприятии, поэтому согласно ст. 89 УПК РФ, указанный акт не мог быть использован в качестве доказательства по уголовному делу.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами прокурора в той части, что суд первой инстанции неправильно привел приговор в отношении ...14 в качестве доказательства виновности Варганова Д.А.

Приговор Промышленного районного суда ..., РСО-Алания в отношении ...14 от ... постановлен в порядке особого производства ввиду заключения обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, и в силу ст. 90 УПК РФ не может иметь преюдициального значения.

Поэтому, указание на данный приговор как на доказательство вины Варганова Д.А. в предпоследнем абзаце на л.д. 97 приговора подлежит исключению.

В остальной же части, доводы прокурора приведенные им как в апелляционной жалобе, так и в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия не находит подлежащими удовлетворению.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные статьей 389¹⁵ УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения.

Установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений частей 1 и 2 статьи 389.19 УПК РФ изменяет судебное решение в отношении осужденного, которого касаются допущенные нарушения, независимо от того, подана ли жалоба в этой части или нет.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Поэтому, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения.

В нарушение этих требований, суд первой инстанции, идентифицировал лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, установив его как лицо по имени «Баха» (прозвища «Авган» и «Басмач»), что является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущее изменение обжалуемого приговора.

Признавая акт оперативного эксперимента недопустимым доказательством, суд первой инстанции в четвертом абзаце на л.д. 205 приговора допустил формулировку о том, что оперативный эксперимент» был спровоцирован сотрудниками полиции, фактически совершившими подстрекательство к совершению Потаповым В.А. сбыта наркотических средств.

Такая формулировка в приговоре, согласно требованиям ст. 252 УПК РФ, является недопустимой, поскольку свидетельствует о виновности других лиц в совершении иного преступления, поэтому подлежит исключению из описательно–мотивировочной части приговора.

Рассветаев М.В., Тилигузов В.П., Потапов В. А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ признаны виновными в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Поскольку приобретение и хранение являются самостоятельной объективной стороной состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то в соответствии со ст. 73 УПК РФ обязательному доказыванию подлежали время, место, способ как приобретения, так и хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

В нарушение требований ст. 73 УПК РФ, суд признавая Рассветаева М.В., Тилигузова В.П., Потапова В.А. виновными в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере не установил место и способ приобретения наркотического средства, указав, что оно приобретено из неустановленного источника, при неустановленных обстоятельствах.

Такое нарушение требований уголовно-процессуального закона является существенным, влечет изменение приговора в части исключения из описания преступных деяний, совершенных Рассветаевым М.В., Тилигузовым В.П., Потаповым В.А. указания о приобретении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, и как следствие квалификации действий каждого по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

При этом, назначенное Рассветаеву М.В., Тилигузову В.П., Потапову В.А. наказание не подлежит смягчению, поскольку изменение описания преступных деяний не уменьшает их общественную опасность, и не влечет квалификацию действий осужденных по другой норме уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривала бы более мягкое наказание.

Не усматривает судебная коллегия и оснований для изменения размера наказания и по другим основаниям, поскольку судом выполнены требования ст. 60 УК РФ, наказание Рассветаеву М.В., Тилигузову В.П., назначено в пределах санкции ч.2 ст. 228 УК РФ, с учетом характера, степени общественной опасности преступления, их личностей, обстоятельств, смягчающих наказание, а Потапову В.А. и с учетом состояния его здоровья.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ленинского районного суда ... РСО-Алания от ... в отношении Варганова Д.А., Рассветаева М.В., Потапова В.А., Тилигузова В.П. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что приговор Промышленного районного суда ... РСО-Алания в отношении ...14 от ... является доказательством виновности Варганова Д.А.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что неустановленным следствием лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство является лицо по имени «...25» (прозвища «...26» и «...27

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора формулировку о том, что оперативный эксперимент был спровоцирован сотрудниками полиции, фактически совершившими подстрекательство к совершению Потаповым В.А. сбыта наркотических средств.

Исключить из описания преступного деяния, совершенного Рассветаевым М.В. указание о приобретении им наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, квалифицировать действия Рассветаева М.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Исключить из описания преступного деяния, совершенного Потаповым В.А. указание о приобретении им наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, квалифицировать действия Потапова В.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Исключить из описания преступного деяния, совершенного Тилигузовым В.П. указание о приобретении им наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, квалифицировать действия Тилигузова В.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

В остальной части приговор Ленинского районного суда ... РСО-Алания от ... в отношении Варганова Д.А., Рассветаева М.В., Тилигузова В.П., Потапова В.А. оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора ..., РСО-Алания удовлетворить частично.

Председательствующий С.С. Мзоков

Судьи А.Б. Джиоев

С.А. Козлов