Решение по делу № 22-4788/2019 от 30.07.2019

Судья Еремеева И.С. Дело №22-4788/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 22 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Мельниковой А.Н.

судей: Парьевой Е.А., Мельниченко И.В.,

при секретаре: Трубицыной В.В.,

с участием:

осужденной Желябовской Е.А.(путем видеоконференц-связи),

защитника – адвоката Илющихина Д.А.,

прокурора прокуратуры Ростовской области Иваненковой И.Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Мельниковой А.Н. апелляционные жалобы защитника осужденной Желябовской Е.А. – адвоката Илющихина Д.А. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 27 мая 2019 года, которым

Желябовская Елизавета Александровна, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимая,

осуждена:

- п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы;

- по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы;

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Желябовской Е.А. наказание - 8 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Желябовской Е.А. изменена на содержание под стражей. Взята под стражу в зале суда.

Срок к отбытию наказания исчислен со дня взятия под стражу, то есть с 27 мая 2019 года.

В срок отбытия наказания Желябовской Е.А. зачтено время содержание под стражей с 23 декабря 2018 года по 25 декабря 2018 года включительно из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы и содержание под домашним арестом с 26 декабря 2018 по 26 мая 2019 включительно из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

Желябовская Е.А. осуждена за:

- незаконный сбыт вещества а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,55 грамма, совершенный в значительном размере,

- незаконное хранение без цели сбыта вещества а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 2,31 грамма, совершенное в крупном размере,

- незаконное хранение без цели сбыта вещества а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,55 грамма, совершенное в значительном размере.

Преступления совершены, соответственно, 08 ноября, 26 ноября, 21 декабря 2018 года в г. Шахты, Ростовской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Желябовская Е.А. вину в части обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ признала в полном объеме, в части обвинения по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - не признала..

В апелляционных жалобах защитник осужденной Желябовской Е.А. – адвокат Илющихин Д.А. указывает на несогласие с приговором суда ввиду его незаконности и необоснованности.

Автор жалобы считает, что судом было необоснованно отказано подсудимой и стороне защиты в исследовании доказательств, а именно CD-R диска, на котором находится видеозапись, на которой видно, кто осуществляет платеж через терминал; хотя на предварительном следствии при ознакомлении с материалами уголовного дела согласно ст.217 УПК РФ данный CD-R диск был исследован, и в ходе исследования было видно лицо человека, осуществляющего платеж через платежный терминал, в отражении на экране платежного терминала, которого подсудимая опознала как своего сожителя ФИО20. Согласно ст.47 УПК РФ и по смыслу п.2 постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», данное обстоятельство, является нарушением права обвиняемого на защиту, предусмотренного УПК РФ и Конституцией РФ.

В своих показаниях в ходе судебного следствия Желябовская Е.А. пояснила, что 08 ноября 2018 года ей на мобильный телефон позвонил ее сожитель ФИО21, который попросил оказать содействие в приобретении наркотических средств, после чего он перечислил ей денежные средства на счет КИВИ банка. Подсудимая не зная, что ФИО22 действует в рамках ОРМ под контролем оперативных работников ОКОН г.Шахты, со своего счета перечислила денежные средства в интернет магазин, с целью приобретения наркотических средств для оказания содействия своему сожителю ФИО23. Показания подсудимой Желябовской Е.А. подтверждаются смс-перепиской, которая осуществлялась с интернет- магазином «Солидом»; хронология данной переписки совпадает с проведением проверочной закупки у подсудимой. Данные обстоятельства также подтверждаются ксерокопиями скриншотов с экрана мобильного телефона подсудимой, которые приобщены к материалам уголовного дела.

Также Желябовская Е.А. пояснила, что с сентября 2018 года сожительствовала и вела совместное хозяйство с ФИО24, как на территории г. Шахты, так и на территории г. Ростов-на-Дону. Характер данных отношений подтверждается перепиской в социальной сети «ВКонтакте», скриншот с экрана мобильного телефона подсудимой находится в материалах данного уголовного дела. Из содержания данной переписки видно, что ее ведут два близких друг другу человека. Из данной переписки также видно, что подсудимая Желябовская Е.А. повторно на странице ФИО25 в социальной сети «ВКонтакте» указывает адрес места положения «закладки» с наркотическим веществом, который она скопировала со своего телефона, который в свою очередь ей поступил от интернет-магазина «Солидом», торгующего наркотическими веществами.

При этом в ходе проведения судебного следствия были допрошены свидетели обвинения в порядке ст.278 УПК РФ, а именно оперативные работники ОКОН УМВД России по г.Шахты ФИО26. и ФИО27 которые во время допроса пояснили, что до проведения ОРМ в отношении подсудимой дело оперативного учета не заводилось. Данное обстоятельство подтверждает то, что сведения о наличии данных у оперативно-розыскных органов, о том, что Желябовская Е.А. систематически занимается сбытом наркотических средств, до проведения ОРМ отсутствовали. Также упомянутые оперативные работники в ходе допроса показали, что основанием для проведения ОРМ послужило заявление закупщика под псевдонимом ФИО28

По мнению автора жалобы, оперативным работникам было известно, что закупщик под псевдонимом ФИО34» является сожителем Желябовской Е.А. по имени ФИО31. В связи с чем, засекречивание свидетеля ФИО32 и присвоение ему псевдонима «ФИО33», являлось целью скрыть провокацию и подстрекательство в отношении подсудимой Желябовской Е.А. на сбыт наркотических средств данному гражданину.

Автор жалобы полагает, что выводы суда не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор противоречит положениям ч. 1 ст. 6 УК РФ, ст. 297 УПК РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 года.

Адвокат Илющихин Д.А. просит приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 27 мая 2019 года отменить:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Желябовскую Е.А. оправдать,

- по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить ей наказание с применением ч. 1 ст. 82 УК РФ.

Государственный обвинитель – помощник прокурора г. Шахты, Ростовской области Триноженко М.И. подал возражения, в которых просил приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника осужденной - без удовлетворения.

Осужденная Желябовская Е.А., участвующая в судебном заседании суда апелляционной инстанции путем видеоконференц-связи, ее защитник – адвокат Илющихин Д.А. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор суда отменить.

Прокурор г. Шахты, Ростовской области в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, ходатайств об отложении не заявили.

Прокурор прокуратуры Ростовской области Иваненкова И.Т. просила приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника осужденной - без удовлетворения.

Выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения судебного решения.

Выводы суда о виновности Желябовской Е.А. в инкриминированных ей преступлениях соответствуют материалам дела, и основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

При этом выводы суда о виновности осужденной по ст. 228 ч.1 и ст. 228 ч.2 УК РФ никем не оспаривается и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В обоснование вины осужденной в незаконном сбыте наркотического средства преступлении суд в приговоре обоснованно сослался на такие доказательства как:

- показаниями осужденной Желябовской Е.А. в той части, в которой она не отрицала факт приобретения наркотика «соль» в интернет-магазине и передачи на сотовый телефон закупщика СМС сообщения с указанием адреса и места тайника с наркотическическим средством;

- показания свидетеля под псевдонимом «ФИО35», являвшегося закупщиком при проведении ОРМ «Проверочная закупка»;

- показаниями свидетелей ФИО36 и ФИО37 понятыми при проведении ОРМ «Проверочная закупка»;

- показаниями свидетелей ФИО38 и ФИО39 сотрудников правоохранительных органов, проводивших ОРМ «Проверочная закупка».

Показания указанных свидетелей согласуются между собой, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре: материалами ОРМ «Проверочная закупка» (рапортом об обнаружении признаков преступления от 08 ноября 2018 года, постановлением о проведении проверочной закупки от 08 ноября 2018 года, рапортом об обнаружении признаков преступления от 12 ноября 2018 года, актами досмотра лица, актом наблюдения и т.д.), протоколами следственных действий, в том числе, осмотров места происшествия, предметов, личного досмотра, заключением эксперта № 4-2637 от 07 декабря 2018 года, вещественными и другими доказательствами.

Все перечисленные доказательства подробно изложены судом первой инстанции в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, обоснованно признаны допустимыми, согласуются между собой и сомнений в своей объективности не вызывают.

Судебная коллегия считает правильной критическую оценку показаний осужденной Желябовской Е.А., поскольку они опровергаются всей совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Судебная коллегия не усматривает таких существенных, не устранённых в судебном заседании противоречий в показаниях свидетелей, которые явились бы основанием для отмены состоявшегося судебного решения. Показания указанных свидетелей в части установленных судом фактических обстоятельств дела согласуются как между собой, так и с другими установленными в судебном заседании доказательствами, носят последовательный, непротиворечивый характер, друг друга не опровергают.

Показания свидетелей – сотрудников правоохранительных органов не могут быть опорочены априори по мотиву их профессиональной принадлежности.

Не имеется оснований полагать, что по делу имела место провокация, поскольку оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» были проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с целью проверки полученной информации о сбыте наркотических средств. Исходя из исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что умысел у Желябовской Е.А. на сбыт наркотических средств имелся и был сформирован независимо от деятельности правоохранительных органов и закупщика «ФИО40».

Каких-либо нарушений ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденной материалов оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенного в соответствии с требованиями Федерального закона №144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Вопреки доводам жалоб оперативно-розыскные мероприятия проведены и легализованы в установленном данным законом порядке: эти результаты отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу надлежащим лицом и с соблюдением предписанной законом процедуры. Все доводы стороны защиты относительно законности проведения и предоставления материалов ОРД не основаны на законе и материалах дела, а потому являются не состоятельными.

Протоколы следственных действий составлены в соответствии с требованиями ст. 164, ч.1 ст. 176, ст. 177 УПК РФ, то есть уполномоченными должностными лицами, в них имеются подписи участников. Каких-либо замечаний и дополнений в ходе проведения указанных следственных действий, от участников не поступило, что свидетельствует о том, что указанные следственные действия были проведены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Судебные экспертизы назначены и проведены в соответствии с требованиями закона, оснований сомневаться в обоснованности и объективности заключений этих экспертиз не имеется.

Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в апелляционных жалобах защитника и сторона защиты приводила в заседании суда апелляционной инстанции, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства.

В частности, судом мотивированно отклонены доводы Желябовской Е.А. о непричастности к сбыту наркотических средств, о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, об участии в ОРМ «Проверочная закупка» сожителя осужденной и т.д. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого.

В настоящее время осужденной и ее защитником не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения.

С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы апелляционных жалоб защитника - несостоятельными.

Действия Желябовской Е.А. по всем эпизодам судом квалифицированы правильно.

Суд пришел к правильному выводу, что доводы стороны защиты об отсутствии у осужденной умысла на сбыт наркотических веществ, поскольку она действовала по просьбе и в интересах своего сожителя являются несостоятельными по изложенным в приговоре мотивам.

Судебная коллегия отмечает, что для квалификации действий осужденной по эпизоду сбыта наркотических средств не имеет значения ни факт родственных отношений между продавцом и закупщиком, ни факт сожительства. В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике про делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию любым способом (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и др.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, допущено не было.

Право осужденной на защиту нарушено не было; и на предварительном следствии и в суде он был обеспечен профессиональными защитниками.

Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Все доказательства, приведенные судом в обоснование виновности осужденного, получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона, нарушений правил оценки доказательств, не имеется.

Сторона защиты не была лишена или ограничена в реализации права представления доказательств.

Принцип состязательности сторон судом не нарушен. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья проявлял беспристрастность при судебном разбирательстве данного уголовного дела, создав сторонам обвинения и защиты необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав.

Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, также о предвзятом отношении председательствующего не имеется.

Все ходатайства сторон рассмотрены судом в установленном законом порядке с вынесением мотивированных постановлений. Отказ суда в удовлетворении ходатайства о просмотре CD-R – диска от 08 ноября 2018 года обоснован и мотивирован в достаточной степени, с чем судебная коллегия полностью соглашается.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 389.17 УПК РФ являлись основанием к отмене приговора в апелляционном порядке.

Соглашаясь с оценкой личности осужденной Желябовской Е.А. в приговоре, судебная коллегия находит, что наказание ей назначено в полном соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 61, 62 УК РФ и является справедливым, поскольку судом в полном объеме учтены характер и общественная опасность содеянного, данные о личности осужденной, а также наличие обстоятельств, смягчающих наказание, которыми суд признал: по эпизодам от 26 ноября 2018 года и 22 декабря 2018 года – полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном наличие ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и тот факт, что она является матерью-одиночкой, наличие грамот за отличную учебу, участие в олимпиадах и спортивных соревнованиях в период учебы в школе; по эпизоду от 08 ноября 2018 года - наличие малолетнего ребенка и тот факт, что она является одинокой матерью, наличие грамот за отличную учебу, участие в олимпиадах и соревнованиях в период учебы в школе.

Обстоятельств, отягчающих наказание Желябовской Е.А., судом не установлено.

Суд убедительно мотивировал свои выводы о необходимости назначения Желябовской Е.А. наказания в виде реального лишения свободы.

Суд не усмотрел оснований для применения правил ст. 15 ч.6, ст. 64, ст. 73 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения к осужденной ч. 1 ст. 82 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений и данных о личности осужденной.

По смыслу закона, принятие решения об отсрочке реального отбывания наказания до достижения ребенком 14-летнего возраста является правом, а не обязанностью суда. Основанием предоставления отсрочки отбывания наказания является убеждение суда в правомерном поведении осужденных в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка. Однако, Желябовская Е.А., не имеющая легального источника дохода, признана виновной в трех преступлениях, совершенных в период, когда уже имела на иждивении малолетнего ребенка, и употребляла наркотики.

С учетом указанных выше обстоятельств, применение положений ст. 82 УК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, по мнению судебной коллегии, не будет способствовать исправлению осужденной Желябовской Е.А.

По мнению судебной коллегии, назначенное Желябовской Е.А. наказание является справедливым, его вид и размер будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Таким образом, законных оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб, отмены либо изменения приговора суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 27 мая 2019 года в отношении Желябовской Елизаветы Александровны оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи