Решение по делу № А76-17727/2010 от 13.10.2010

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г.Челябинск

13 октября 2010 года                                           Дело № А76-17727/2010-59-445

Резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2010 года.

Решение в полном объеме изготовлено 13 октября 2010 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Зайцев С.В., при ведении протокола судебного заседания судьёй, рассмотрев в открытом судебном заседаниив помещении Арбитражного суда Челябинской области, расположенном по адресу: г.Челябинск, ул.Воровского, 2-706,материалы дела по заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю, г.Березники  

к индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу,  г.Челябинск

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, извещен (уведомление № 34 27477 5 о получении определения суда 17.09.2010.),

от ответчика: Горошко Е.О. – адвоката, ордер № 138 от 30.09.2010., удостоверение № 1213 от 19.08.2005., 

у с т а н о в и л :

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю (далее по тексту – МИФНС № 2 по Пермскому краю, заявитель, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (л.д.2-11) о привлечении индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича (далее по тексту – ИП Токарев Д.И., ответчик, предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Ответчик против заявленных требований возражает, представил отзыв, считает заявление не подлежащим удовлетворению, поскольку налоговым органом при проверке предпринимателя был нарушен порядок проведения проверок, предусмотренный Федеральным законом РФ № 294-ФЗ от 26.12.2008. "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", кроме того, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении предприниматель уведомлен не был, в то же время протокол составлен без его участи и надлежащего уведомления.

Заявитель, надлежащим образом извещённый о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ, неявка в судебное заседание представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании против заявленных требований возражает, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Исследовав письменные доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Токарев Дмитрий Иванович, 16.12.1973 года рождения, уроженец города Челябинска, проживающий по адресу: 454048, г.Челябинск, ул.Варненская, 7, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 308745328400027 на основании свидетельства серии 74 № 004945747 от 10.10.2008., выданного инспекцией ФНС России по Центральному району города Челябинска (л.д.72).

Как видно из материалов дела, в 15.07.2010. сотрудниками УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края, на основании требования № 2-212-2010 от 13.07.2010. заместителя прокурора г.Березники (л.д.38), проведена доследственная проверка в клубе, расположенном по адресу: г.Березники ул.Юбилейная, 56, где ИП Токаревым Д.И. организована запрещенная деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Не усмотрев в действиях ИП Токарева Д.И. состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.171 УК РФ, поскольку его деятельность не была сопряжена с извлечением дохода в крупном размере, орган дознания направил материалы проверки в МИФНС № 2 по Пермскому краю для привлечения предпринимателя к административной ответственности (л.д.37). 

По факту выявленного правонарушения 20.08.2010. административным органом в отсутствие предпринимателя составлен протокол № 12.20 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.15-24).

07.09.2010. заявление МИФНС № 2 по Пермскому краю о привлечении ИП Токарева Д.И. к административной ответственности с приложенными к нему материалами проверки поступило в арбитражный суд.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ст.49 Гражданского кодекса РФ, отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо, предприниматель может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом РФ № 244-ФЗ от 29.12.2006. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с ч.1 ст.3 указанного закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем:

установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон,

выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон,

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно ст.5 указанного закона, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (ч.1).

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ч.2).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч.4).

На основании ч.1 ст.13 указанного закона, организатором азартных игр должно быть получено разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, предоставляющее право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

В соответствии со ст.9 Федерального Закона РФ № 244-ФЗ от 29.12. 2006. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в целях государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

В силу ч.9 ст.16 указанного Закона, игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.

Осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Совершение ИП Токаревым Д.И. правонарушения подтверждается материалами дела: рапортом оперуполномоченного ОБЭП УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края Таранцова А.А. от 15.07.2010. (л.д.54), постановлением о проведении проверочной закупки от 15.07.2010. (л.д.46), протоколом выдачи и осмотра денежных средств от 15.07.2010. (л.д.56-57), актом проверочной закупки от 15.07.2010. (л.д.58),     протоколом изъятия от 15.07.2010. пяти игровых плат с видеоигрой (л.д.49), протоколом изъятия документов и копий документов от 15.07.2010. (л.д.50), протоколом осмотра места происшествия от 15.07.2010. (л.д.39-43), объяснением гражданки Яресько Н.Г. от 15.07.2010., участвующей в проведении проверочной закупки (л.д.44), объяснением гражданина Мельничук Р.В. от 15.07.2010., участвующего в проведении проверочной закупки (л.д.45), объяснением гражданина Юхимец Н.В. от 15.07.2010., участвующего понятым при проверке клуба (л.д.48), протоколом об административном правонарушении от 20.08.2010. (л.д.15-24).

Вместе с тем, в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом были нарушены процессуальные нормы КоАП РФ.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ, одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении (а в случаях, предусмотренных ст.28.4 КоАП РФ – постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, составленное по правилам ст.28.2 КоАП РФ). Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Статьей 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, наряду с требованиями о содержании протокола предусмотрен ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие физического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

По смыслу и содержанию указанной статьи административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему гарантий защиты.

Согласно ч.5 ст.28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть подписан физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003. № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, подлежат выяснению обстоятельства: было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждено, что протокол № 12.20 от 20.08.2010. об административном правонарушении составлен заявителем в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности. При этом в материалах административного дела отсутствуют сведения об извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола. Приглашение от 05.08.2010. о рассмотрении материалов проверки 20.08.2010. (л.д.26) передано почтовому органу 06.08.2010. (л.д.27), однако, доказательств вручения приглашения предпринимателю суду не представлено. Представитель ответчика в судебном заседании факт получения ИП Токаревым Д.И. приглашения на составление протокола отрицает.

Исходя из положений ч.1 ст.1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Должностным лицом МИФНС № 2 по Пермскому краю не было выяснено, был ли предприниматель уведомлен о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, была ли ему предоставлена возможность воспользоваться правами, предусмотренными в статье 28.2 КоАП РФ, уведомил ли он в случае надлежащего извещения административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными или в данном конкретном случае имело место уклонение от участия в процессуальном действии, в результате чего, протокол был составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, а материалы не содержат доказательств его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Таким образом, невыполнение должностным лицом требований КоАП РФ, обеспечивающих создание необходимых процессуальных условий для справедливого разбирательства дела в разумный срок, лишили привлекаемое к ответственности лицо возможности на защиту своих прав.

Вышеназванные обстоятельства являются нарушением установленного порядка производства по делу об административном правонарушении, они носят неустранимый характер и приводят к существенному нарушению прав и законных интересов предпринимателя.

При таких обстоятельствах требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Учитывая, что суд считает невозможным привлечь ответчика к административной ответственности, изъятые у него на основании протокола изъятия от 15.07.2010. (л.д.49) и протокола осмотра места происшествия от 15.07.2010., пять электронных плат № 0062, № 0063, № 0064, № 0068, № 0072, содержащих видеоигру, подлежат возвращению законному владельцу, то есть ИП Токареву Д.И. на основании п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ.

Документы и копии документов, изъятые на основании протокола изъятия от 15.07.2010. (л.д.50) подлежат хранению в арбитражном деле.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 АПК РФ, 29.9., 29.10 КоАП РФ, арбитражный суд

р е ш и л :

1. В удовлетворении требования межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю о привлечении индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, -  отказать.

2. Вещественные доказательства – пять электронных плат № 0062, № 0063, № 0064, № 0068, № 0072, содержащие видеоигру, изъятые на основании протокола изъятия от 15.07.2010. и протокола осмотра места происшествия от 15.07.2010., - возвратить ИП Токареву Д.И. 

3. Документы и копии документов, изъятые на основании протокола изъятия от 15.07.2010., - хранить в арбитражном деле.

        4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья                                                                          С.В. Зайцев

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aaс.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.